04 Mar Η φύση του προληπτικού ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων από το Ελεγκτικό Συνέδριο
Το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση ελέγχου νομιμότητας των δημοσίων συμβάσεων δεν έχει δικαιοδοτικό χαρακτήρα, δεν λειτουργεί ως δικαστήριο, ούτε επιλύει διαφορές, υποκαθιστώντας το ρόλο των αρμοδίων δικαστηρίων. Είναι σαφές ότι δεν εκδίδει δικαστικές αποφάσεις. Η φύση της αρμοδιότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά την άσκηση του προληπτικού ελέγχου είναι ιδιόρρυθμη καθώς δεν συνιστά ούτε πράξη διοικητικής αρχής. Το Ελεγκτικό Συνέδριο περιορίζεται όπως ήδη προαναφέρθηκε σύμφωνα με τη νομοθεσία στον έλεγχο νομιμότητας των πράξεων που αφορούν την προδικασία της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων που υπάγονται στην αρμοδιότητά του κατά νόμο. Ο προβληματισμός για τη φύση του ασκουμένου ελέγχου από τη θεωρία είναι σοβαρός δεδομένου ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο έχει και δικαιοδοτικές αρμοδιότητες. Το ζήτημα ήδη έτυχε νομολογιακής επεξεργασίας και θα πρέπει να θεωρείται λήξαν, πάντα όμως με την επιφύλαξη των νέων συνταγματικών διατάξεων και του κοινοτικού δικαίου.
Ήδη κρίθηκε με την απόφαση 32/2001 του ΑΕΔ ο ασκούμενος έλεγχος είναι έλεγχος προληπτικός διενεργούμενος ως εσωτερική διαδικασία, πριν καταρτισθεί η σύμβαση που δεσμεύει το Δημόσιο με σκοπό τη διασφάλιση των συμφερόντων των οικείων φορέων. Το ΑΕΔ έχει αποφανθεί συγκεκριμένα ότι : «Με την άσκηση της αρμοδιότητάς του αυτής το Ελεγκτικό Συνέδριο ερευνά το περιεχόμενο του σχεδίου σύμβασης και τη διαδικασία που προηγήθηκε της κατάρτισής της προκειμένου να εξετάσει αν είναι νόμιμα. Στην περίπτωση αυτή το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν ενεργεί ως δικαστήριο, ούτε διεξάγει δίκη, ούτε επιλύει διαφορές υποκαθιστάμενο στη δικαιοδοσία άλλων δικαστηρίων, η δε εκδιδόμενη από αυτό «πράξη» δεν είναι απόφαση δικαιοδοτούντος οργάνου (δικαστική απόφαση). Είναι επίσης φανερό ότι η πράξη αυτή δεν είναι πράξη διοικητικής αρχής, ούτε συνιστά πράξη ενεργού διοίκησης».
Εξάλλου εφόσον συντελεσθεί σχετικός έλεγχος τα δικαστήρια που επιλαμβάνονται στη συνέχεια δεν δεσμεύονται ως προς τις κρίσεις τους από τον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου εφόσον επιληφθούν διαφορών σε σχέση με τις συμβάσεις αυτές. Επίσης σε περίπτωση εκκρεμούς ακυρωτικής διαφοράς ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν κωλύεται να ασκήσει την ακυρωτική του αρμοδιότητα το δικαστήριο αν το Ελεγκτικό Συνέδριο ασκώντας τις αρμοδιότητές του θεωρήσει ότι η ελεγχόμενη ακυρωτικά πράξη εκδόθηκε κατά πλάνη περί τα πράγματα ή κατά παράβαση νόμου. Σύμφωνα με το ΣτΕ: «η δίκη διατηρεί στην περίπτωση αυτή το αντικείμενό της η δε απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας που θα εκδοθεί επί της προαναφερθείσης αιτήσεως θα έχει δύναμη δεδικασμένου για τα διοικητικής φύσεως ζητήματα που επιλύει». Όπως επισημαίνει στην ίδια απόφαση το ΣτΕ «διαφορετική εκδοχή θα δημιουργούσε έλλειμμα δικαστικής προστασίας και θα αντέβαινε προς τις διατάξεις των άρθρων 20 παρ. 1 και 95 παρ. 1 Σ. σε αρμονία προς τις οποίες πρέπει να ερμηνεύεται η διάταξη του άρθρου 98 παρ. 1 του Συντάγματος». Η λύση αυτή που δόθηκε από το ΣτΕ φαίνεται και ορθή και σκόπιμη. Ο συμβαλλόμενος οφείλει να έχει νομική βεβαιότητα για τη νομιμότητα των συμβάσεων που συνάπτει και μόνο αρμόδιο για τη σχετική κρίση είναι το δικαστήριο της σύμβασης.
Τα πορίσματα ελέγχου που εκδίδονται από το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά τη διαδικασία αυτή δεν καλύπτονται από ισχύ δεδικασμένου, εξ ού και υπόκεινται σε ανάκληση. Όπως είναι επόμενο το Ελεγκτικό Συνέδριο δεσμεύεται από την κρίση της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ ή από αποφάσεις άλλων αρμόδιων δικαστηρίων. Συχνά το Ελεγκτικό Συνέδριο αναβάλει την έκδοση Πρακτικών ενόψει της εκκρεμότητας ενώπιον της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ ή των μονομελών πρωτοδικείων αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων. Το Ελεγκτικό Συνέδριο έχει αποφανθεί μετά από κάποιες αντίθετες πάντως θέσεις, ότι οι πράξεις που εκδίδει κατά το διενεργούμενο έλεγχο είναι πράξεις δικαστικού σχηματισμού, δεν παράγουν δεδικασμένο, δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα αλλά μόνον σε ανάκληση όπως προβλέπεται από την ισχύουσα νομοθεσία.
Σύμφωνα με τα Πρακτικά και τα Πορίσματα που έχει εκδώσει μέχρι σήμερα το Ελεγκτικό Συνέδριο, μόνον ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες είναι δυνατό να το οδηγήσουν σε αρνητική κρίση ως προς τη νομιμότητα του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης και της προδικασίας που προηγήθηκε αυτού. Τέτοιες πλημμέλειες είναι αυτές με τις οποίες στοιχειοθετείται πλήγμα κατά των θεμελιωδών αρχών που διέπουν τη διαδικασία η οποία εφαρμόσθηκε, η νόθευση του ανταγωνισμού, ή η έλλειψη ειλικρίνειας στις πράξεις της διαδικασίας. Η άποψη αυτή, δεν μπορεί παρά να προβληματίσει ιδίως σε σχέση με την αποδοχή της έννοιας των ουσιωδών νομικών πλημμελειών. Στο μέτρο που η νομοθεσία προβλέπει σημαντικές κυρώσεις από τον διενεργούμενο έλεγχο, θα πρέπει να υπάρχει μια στοιχειώδης βεβαιότητα για τη δεσμευτικότητά του. Η εξυπαρχής αποδοχή του ελέγχου των ουσιωδών νομικών πλημμελειών και μόνον σε συνδυασμό με τον υποκειμενισμό που ενέχει η έννοια «ουσιώδης» οδηγεί σε σχετικοποίηση της σημασίας του ελέγχου και των συνεπειών του. Εξάλλου αξίζει να μελετήσει κανείς τις περιπτώσεις που αν και αρχικά κρίθηκε ότι υπάρχουν ουσιώδεις πλημμέλειες συμβάσεων με συνέπεια ο έλεγχος να αποβαίνει αρνητικός, στη συνέχεια τα σχετικά Πρακτικά ανακαλούνται λόγω περαιτέρω εξηγήσεων. Αξίζει επίσης να επισημανθεί ότι ακόμη και ζητήματα διαδικαστικά με τυπικές συνέπειες στη νομιμότητα των σχεδίων συμβάσεων όπως αυτά της συγκρότησης επιτροπών διαγωνισμού άλλοτε θεωρούνται ως ουσιώδεις πλημμέλειες και άλλοτε ως επουσιώδεις. Θα πρέπει πάντως να επισημάνει κανείς με έμφαση τη γενναία στάση του Ελεγκτικού Συνεδρίου να θεωρεί ως ουσιώδη νομική πλημμέλεια την έλλειψη εγκεκριμένων περιβαλλοντικών όρων κατά το χρόνο σύναψης συμβάσεων, ή την ευαισθησία του στην εφαρμογή της αρχής της αμεροληψίας ως ουσιώδους προϋπόθεσης για την εγκυρότητα της σύναψης σύμβασης καθώς και την έμφαση την οποία έδωσε στο ζήτημα της τήρησης των κανόνων της ονομαστικοποίησης των μετοχών των μετεχόντων σε διαδικασίες ως ουσιώδους προϋπόθεσης για την ανάθεση συμβάσεως που αφορά το ρόλο του ως εγγυητού της διαφάνειας μια και οι σχετικοί κανόνες για την ονομαστικοποίηση είχαν τον αυτό σκοπό.
Κατά τη διαδικασία άσκησης προληπτικού ελέγχου το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν υποκαθιστά τη διοίκηση με οποιονδήποτε τρόπο στις κρίσεις της. Η διαπίστωση αυτή θα πρέπει να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι ο διενεργούμενος έλεγχος είναι συντρέχον με τον κατά νόμο έλεγχο που ασκείται από τα διοικητικά όργανα ιδίως κατά την άσκηση της εποπτείας τους. Εξάλλου το Ελεγκτικό Συνέδριο δέχεται ότι τα παρεπόμενα νομικά ζητήματα δεν εμπίπτουν στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Η άποψη αυτή δημιουργεί κάποιους προβληματισμούς ιδίως ως προς την έννοια του παρεπομένου.
Εξάλλου το Ελεγκτικό Συνέδριο κρίνει σύμφωνα με τα στοιχεία που τέθηκαν υπόψη του, εφόσον περιέχονται στο φάκελο, ενώ προφορικές εξηγήσεις αποβλέπουν μόνο σε διευκρίνιση υπαρχόντων στοιχείων. Το Κλιμάκιο, όπως δέχονται πολλά Πρακτικά, αρκείται για τα ζητήματα που ελέγχει στον έλεγχο ύπαρξης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, ιδίως δε την υπέρβαση των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας της διοίκησης. Και η διαπίστωση αυτή οδηγεί σε προβληματισμούς ως προς την πιθανή σχετικοποίηση του διενεργούμενου ελέγχου. Πάντως θα πρέπει να διαπιστώσει κανείς ότι πολύ συχνά το Ελεγκτικό Συνέδριο απαιτεί συμπλήρωση στοιχείων για την έκδοση Πρακτικού γεγονός που αποδεικνύει τη μέριμνα για πληρότητα πληροφόρησης ώστε ο έλεγχος να είναι κατά το δυνατό ορθότερος, σε σχέση με τα έγγραφα και λοιπά στοιχεία των ελεγχόμενων διαδικασιών.
Τέλος, έχει επισημανθεί σαφώς από τα Πρακτικά του Ελεγκτικού Συνεδρίου ότι, ναι μεν ο έλεγχος που ασκεί κατά νόμο εκτείνεται στο σύνολο των πράξεων που συνθέτουν τη διαδικασία επιλογής αναδόχου, καθώς και στο σχέδιο της οικείας σύμβασης που υποβάλλεται για έλεγχο, πλην όμως επικεντρώνεται χάριν του σκοπού που αυτός καλείται να υπηρετήσει, αφενός στα ζητήματα που ανέκυψαν ,είτε λόγω διαφωνιών μεταξύ των μελών των επιτροπών του διαγωνισμού, είτε λόγω ενστάσεων ή προσφυγών των συμμετεχόντων, χωρίς να αποκλείεται να ληφθούν υπόψη και οι καταγγελίες στις οποίες δόθηκε δημοσιότητα.
Δεν ελέγχει εξάλλου τεχνικές κρίσεις της διοίκησης ή κρίσεις σκοπιμότητας κατά την άσκηση ελέγχου κατά το νόμo.
Είναι προφανές από τα ανωτέρω ότι ο διενεργούμενος προληπτικός έλεγχος έχει έναν χαρακτήρα που αφορά ιδίως τις προφανείς πλημμέλειες και δεν είναι πλήρης και δεσμευτικός ούτε αφορά το σύνολο των ζητημάτων που είναι δυνατό να ελεγχθούν. Η φύση του συνεπώς είναι ενδεικτική. Το φαινόμενο αυτό πιθανό να αποτελεί ένδειξη συνδεόμενη με τα πρώτα χρόνια εισαγωγής του ελέγχου σε συνδυασμό με το πρόβλημα που δημιουργείται από τις πραγματικές δυσκολίες που αυτός επάγεται. Δεν μπορεί όμως να μην προβληματίσει σοβαρά το μελετητή το γεγονός ότι ο έλληνας νομοθέτης ριψοκινδύνευσε τόσο σοβαρά την συμβατότητα με τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου, δημιουργώντας διαδικαστικά ζητήματα με τόσο σοβαρές συνέπειες για το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, χωρίς να είναι σε θέση να διασφαλίσει ότι ο έλεγχος αυτός θα είναι δεσμευτικός και πλήρης ώστε να επάγεται βεβαιότητα τόσο για την διοικητική «ηθική» και διαφάνεια έναντι του κοινωνικού συνόλου όσο και για τη δεσμευτικότητα των συμβάσεων τις οποίες συνάπτει με τρίτους. Μια πλήρης αποδοχή της διαφάνειας ως κανόνα του κράτους και της διοικητικής πρακτικής, απαιτεί, εκτός από το μόχθο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, και την διασφάλιση του αποτελέσματος του έργου του με τρόπο ορθολογικό προς όφελος των αξιών που καλείται να προασπίσει.
