και ποιά σύμβαση θα είναι δημόσια σύμβαση?

και ποιά σύμβαση θα είναι δημόσια σύμβαση?

 Οι δημόσιες συμβάσεις

Συχνά διαπιστώνεται ακόμη και στη βιβλιογραφία μία σύγχιση ως προς το θέμα του ποιά σύμβαση θα θεωρείται ότι είναι “δημόσια σύμβαση” τώρα που ο όρος έγινε συνηθέστατος. Κάποιοι δίνουν έμφαση στη λέξη “δημόσια” και θεωρούν ότι η δημόσια σύμβαση είναι κάτι σαν το δημόσιο έργο ή τη δημόσια προμήθεια. Αλλοι πάλι θεωρούν ότι κρίσιμο ρόλο παίζει η διάκριση δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου. Το θέμα είναι και νομικό και μεταφραστικό. Οξύνθηκε ιδιαίτερα μάλιστα καθώς στην οδηγία 2014/24 που αφορά και τις προμήθειες ο όρος δημόσια σύμβαση και δημόσια προμήθεια μεταφράζει από τα αγγλικά τον όρο public procurement. Ομως και σε νομικό επίπεδο η σύγχιση στη χώρα μας είναι έντονη ακόμη και σε τίτλους βιβλίων εξαιρετικών καθηγητών ή μελετητών. Η επιχείρηση να αντιληφθεί κανείς το νόημα του όρου θα αποτελούσε αντικείμενο επιστημονικής συνδρομής της επιστήμης της γλωσσολογίας. Αλλά και της ιστορίας δικαίου. Αλλά και του ιδιωτικού δικαίου… τέλος πάντων θα άξιζε ένα συνέδριο για τον όρο και μάλιστα διεπιστημονικό.

Ιδιωτικό  δίκαιο και δημόσιες συμβάσεις

Η ελευθερία των συμβάσεων καθιερώθηκε το 19ο αιώνα μέσα σε μία φιλοσοφική προδιάθεση φιλελεύθερη. Ο Γερμανικός Αστικός Κώδικας χαρακτηρίσθηκε συχνά και με κριτική στάση πολλές φορές ως το τυπικό προϊόν της συγκεκριμένης εποχής[1]. Ανάλογο ύφος χαρακτηρίζει το σύνολο των αστικών κωδίκων της Ευρώπης. Ο 20ος αιώνας αντίθετα εισέφερε στο δίκαιο των συμβάσεων μια σημαντική μόδα προς την κάμψη της ελευθερίας των συμβάσεων[2] χωρίς ωστόσο να την περιορίσει ουσιωδώς αλλά και του ελεύθερου ανταγωνισμού[3].

Η ΑΚ 361 καθιερώνει τον κανόνα ότι η ιδιωτική αυτονομία μπορεί να παραγάγει (ενοχικά) δικαιώματα και υποχρεώσεις μέσω σύμβασης επομένως για την αυτοδέσμευση του προσώπου απαιτείται σύμβαση[4]. Η ΑΚ 361 καθιερώνει και την ελευθερία των συμβάσεων η οποία σημαίνει την ελευθερία του ατόμου να συνάπτει συμβάσεις και να καθορίζει το περιεχόμενό τους[5]. Ο ΑΚ ρυθμίζει και το προσυμβατικό στάδιο στο πλαίσιο των άρθ. 197 και 198 ΑΚ[6]. Τι θα σκεπτόταν κανείς λοιπόν αν την ευθύνη από διαπραγματεύσεις προς αποζημίωση ρύθμιζε παράλληλα και ένα άλλο σύστημα χωρίς συμμετοχή του ΑΚ; Θα μπορούσε τάχα κάποια άλλη ρύθμιση να προβλέπει αποζημίωση με τρόπο ικανοποιητικότερο από αυτήν;

To ζήτημα προέκυψε στη Σκωτία με αφορμή τον αποκλεισμό από δημόσιο διαγωνισμό ενός υποψηφίου οπότε ο ενδιαφερόμενος βάσισε την ευθύνη προς αποζημίωση στις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων περισσότερο από ότι στις διατάξεις του common law για την καλή πίστη και την culpa in contrahendo[7]. To κυριότερο πλεονέκτημα των διατάξεων για τις δημόσιες συμβάσεις κρίθηκε ότι είναι η αποζημίωση επί τη βάσει της απώλειας της σύμβασης. Η έκπληξη του σχολιαστή είναι έντονη. Είναι δυνατό άλλες διατάξεις να επιφέρουν καλύτερο αποτέλεσμα από την καλή πίστη;

Από την άλλη μεριά η διαπίστωση για το σύνολο σχεδόν[8] των αναλύσεων τόσο στο αστικό όσο και στο ευρωπαϊκό αστικό δίκαιο είναι ότι το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων μοιάζει να μην τους αφορά. Εύλογα θα έλεγε κανείς αφού ρυθμίζει δημόσιες συμβάσεις. Η αλήθεια όμως είναι διαφορετική. Αναγκαία θα πρέπει να προσφύγει κανείς στις εννοιολογικές κατηγοριοποιήσεις και να αναρωτηθεί τι είναι επιτέλους αυτές οι δημόσιες συμβάσεις.

Συνηθίζεται να λέμε ότι ο συνηθέστερος τρόπος παραγωγής ενοχών είναι η σύμβαση[9]. Ως σύμβαση δε νοείται κατά το αστικό δίκαιο η πολυμερής δικαιοπραξία που περιέχει τις δηλώσεις βουλήσεως δύο ή περισσοτέρων προσώπων, οι οποίες είναι μεταξύ τους αντίθετες αλλά συμπίπτουν ως προς το σκοπούμενο αποτέλεσμα.  Παρόλα αυτά στο πλαίσιο του ευρωπαϊκού αστικού δικαίου το τι ακριβώς νοείται ως σύμβαση παραμένει συγκεχυμένο καθώς τα διάφορα ευρωπαϊκά συστήματα δικαίου προσφέρουν μεγάλη ποικιλία[10].

Η επιστήμη έχει επεξεργασθεί ποικίλες διακρίσεις των συμβάσεων θα διαπίστωνε όμως κανείς ότι δεν συνηθίζεται στο πλαίσιο των εγχειριδίων του αστικού δικαίου να παρατίθεται η έννοια της δημόσιας σύμβασης[11]. Κάπως τολμηρότερα θα έλεγε κανείς ότι ούτε στην ερμηνεία στην ερμηνεία του προσυμβατικού σταδίου τίθεται ζήτημα σχετικό με την έννοια της δημόσιας σύμβασης εν γένει. Δεν συνηθίζεται εξάλλου να αντιμετωπίζεται η έννοια της δημόσιας σύμβασης ως ειδικότερη έννοια περιοριστική της συμβατικής ελευθερίας[12]. Και όμως η δημόσια σύμβαση είναι άνευ ετέρου σύμβαση. Μια σύμβαση όμως που υπόκειται σε σημαντικούς περιορισμούς ως προς την ελευθερία και το καθεστώς σύναψής της. Αρκεί να συντρέχουν οι συγκεκριμένες προϋποθέσεις που είναι δυνατό να μετατρέψουν μία σύμβαση σε δημόσια σύμβαση.

Η έννοια της δημόσιας σύμβασης[13] προβληματίζει ιδίως σε ένα νομικό σύστημα όπως το ελληνικό όπου για χρόνια η θεωρία ταλανίζεται να διαπιστώσει τη σχέση μεταξύ σύμβασης και διοικητικής σύμβασης αλλά και το νομικό καθεστώς έκαστης των δύο κατηγοριών.

Η ύπαρξη και μόνον της λέξης «δημόσια» στο πρώτο συνθετικό οδηγεί εύλογα στη σκέψη ότι δημόσια σύμβαση είναι σύμβαση που συνδέεται με το διοικητικό δίκαιο[14]. O αποκλεισμός από την έννοια της αναθέτουσας αρχής των ΝΠΙΔ που διέπονται από το ιδιωτικό δίκαιο ρητά κρίθηκε αντίθετος από το κοινοτικό δίκαιο με την απόφαση του ΔΕΕ της 13ης Ιανουαρίου 2005  C-84/03, Επιτροπή κατά Ισπανίας.

Ούτε όμως το κοινοτικό δίκαιο από μόνο του αρκεί για την κατανόηση του περιεχομένου του όρου αφού το κοινοτικό δίκαιο θέτει τους όρους του όσον αφορά το εύρος του ενδιαφέροντός του αφήνει όμως στα εθνικά δίκαια τη ρύθμιση των λοιπών ζητημάτων που προς το παρόν τουλάχιστον είναι αρκετά[15]. Ο αποσπασματικός χαρακτήρας του κοινοτικού δικαίου οδηγεί ακόμη και τους ασχολούμενους με το κοινοτικό δίκαιο των συμβάσεων[16] να μη δίνουν μεγάλη σημασία στις δημόσιες συμβάσεις που όμως αποτελούν μεγάλο μέρος  του  ακαθάριστου εγχώριου προϊόντος της Κοινότητας (ΑΕΠ). Έτσι, μόνο οι αγορές των δημοσίων διοικήσεων υπολογίσθηκε  ότι αντιπροσώπευαν  κατά μέσο όρο το 9 % του ΑΕΠ και το 15 % αν συνυπολογισθούν οι αγορές των δημοσίων επιχειρήσεων το 1987.

Ο διαχωρισμός των συμβάσεων σε δημόσιες και άλλες δεν είναι αυτονόητος[17]. Όπως δεν είναι αυτονόητος ο διαχωρισμός των συμβαλλομένων σε αναθέτουσες αρχές και ελεύθερους αντισυμβαλλόμενους στο πεδίο του ανταγωνισμού. Σε ένα σύστημα ελεύθερης αγοράς θα ήταν εύλογο αυτές οι διακρίσεις να είναι περιττές. Όμως δεν είναι ως φαίνεται και πρέπει αφενός να κατανοήσουμε τους λόγους, αφετέρου να δούμε σε ποιο βαθμό οι δεσμεύσεις και τα δικαιώματα του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων λειτουργούν σε καθεστώς ελεύθερου ανταγωνισμού και αφορούν τις συμβάσεις του αστικού κώδικα[18].

Δημόσιο δίκαιο και δημόσιες συμβάσεις

Το δημόσιο δίκαιο προβληματίσθηκε σοβαρά για τη διοικητική σύμβαση[19] κυρίως λόγω της ανισότητας των μερών κατά τη σύναψή τους σε βαθμό μάλιστα που να θεωρούν σημαντικοί θεωρητικοί ότι δεν υφίσταται πραγματική σύμβαση για τη διοίκηση[20]. Η σχέση της αυτονομίας της βουλήσεως και της ικανότητας να συμβάλλεται κάποιος με την κρατική εξουσία απασχόλησε τη θεωρία για χρόνια. Υποστηρίζεται ακόμη και σήμερα ότι εκεί που βρίσκεται η εξουσία δεν υφίσταται σύμβαση. Το δημόσιο συμφέρον έδωσε έρεισμα για τη σύναψη συμφωνιών ήδη από το 1772 και επέτρεψε στη θεωρία να αντιμετωπίσει ως αντισυμβαλλόμενο ενός αγρότη το μονάρχη [21]καθιστώντας τις ιερές συνθήκες, έντιμες συναλλαγές. Ανεξάρτητα από τον ορισμό που προσδίδει κάθε έννομη τάξη στην έννοια της διοικητικής σύμβασης και των κριτηρίων που εν τέλει υιοθετεί παραμένει γεγονός ότι σε όλη τη διάρκεια του 19ου και του 20ου αιώνα το ζήτημα παρέμεινε φλέγον και συνδέθηκε με τις εξελίξεις της οικονομικής ζωής. Δεν υπάρχει αμφιβολία δηλαδή ότι τόσο κατά τη διάρκεια της θεωρητικής προσπάθειας του G. Jeze στις αρχές του 20ου αιώνα να συστηματοποιήσει τα πορίσματα της νομολογίας του Conseil d’ Etat με εργαλείο τη service public όσο και μεταγενέστερα όταν στα μισά του αιώνα ο Georges Pequignot επιχείρησε να εξηγήσει το σκοπό της διοικητικής σύμβασης μέσω του ειδικού της καθεστώτος, τα κράτη συνέχισαν να συμβάλλονται όπως και πλείστοι όσοι φορείς με κρατικό άρωμα ενώ η γαλλική θεωρία παρακολουθούσε προβληματισμένη την πρακτική άλλων ευρωπαϊκών κρατών που αποδέχονταν την ικανότητα των κρατικών φορέων να συμβάλλονται χωρίς τούτο να επάγεται  ανατροπή της μεθόδου αντίληψης του κρατικού φαινομένου.

Έτσι όταν το κοινοτικό δίκαιο εισήγαγε τον όρο της δημόσιας σύμβασης μόλους τους προβληματισμούς των θεωρητικών δεν απέμενε παρά μόνον ο όρος «δημόσια» να δημιουργεί μνήμες θεωρητικής σύγχυσης στους νομικούς. Κάποιοι μίλησαν για ανατροπές. Άλλοι απλώς αποδέχθηκαν την εξέλιξη των πραγμάτων και επιχείρησαν να αντιμετωπίσουν τις εννοιολογικές κατηγοριοποιήσεις πρακτικά. Το ζήτημα παραμένει μέχρι σήμερα πάντως δύσβατο καθώς τόσο τα δικονομικά συστήματα όσο και η θεωρία κάθε κράτους μέλους πρέπει κατά την προσαρμογή της με το κοινοτικό δίκαιο να αντιμετωπίσει ευκαιριακά το πρόβλημα του κράτους ως αντισυμβαλλομένου[22].

Οι δημόσιες συμβάσεις: Τι είναι λοιπόν αυτό το πράγμα?

Η δημόσια σύμβαση με κανένα τρόπο δεν ταυτίζεται με αυτή της διοικητικής σύμβασης ή των δημοσίων έργων όπως γίνεται κάποτε στη θεωρία, ούτε συνδέεται με το διαχωρισμό ιδιωτικού και δημοσίου δικαίου ολωσδιόλου. Η δημόσια σύμβαση δεν είναι έννοια που μπορεί καθ’οιονδήποτε τρόπο να θεωρείται γενική και δεδομένη. Αν δεν ορίζεται ρητά σε κάποιο σύστημα κανόνων οπότε πάντως όπως συμβαίνει στο κοινοτικό δίκαιο, γίνεται λόγος για δημόσια σύμβαση έργων, προμηθειών κλπ αποτελεί αντικείμενο της επιστήμης να προσδιορίσει τι εμπίπτει στο εύρος της. Το ίδιο το κοινοτικό δίκαιο στην οδηγία 2004/17 όπως θα δούμε παραλείπει τον όρο «δημόσια». Προϊόν της ιστορίας και της μετάφρασης η έννοια δημόσια σύμβαση αποδίδει μία σύνθεση του κοινοτικού δικαίου η οποία το δίχως άλλο δεν έχει το ίδιο νόημα σε κάθε κράτος μέλος το οποίο με τη σειρά του κληρονομεί τις αδυναμίες της μετάφρασης και της ιστορίας του.

Η έννοια της δημόσιας σύμβασης  αποδίδει τον αγγλικό όρο public procurement[23], τον ιταλικό appalti pubblici, το γερμανικό oeffentlicher Vetrag και τον γαλλικό  marchés publics.

Ο όρος στην ελληνική γλώσσα έχει εξελιχθεί σταδιακά από την έννοια των συμβάσεων δημοσίων έργων και προμηθειών των αρχικών οδηγιών[24] στον ορισμό των δημοσίων συμβάσεων με τις πρόσφατες οδηγίες[25]. Προσδιορίζεται όμως νομοθετικά και μέσω τηςνομοθετικής αναγνώρισης των διεθνών συμφωνιών του ΠΟΕ.

Οι δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών όπως καλούνται και στο κοινοτικό δίκαιο αφορούν το 10-15% of GDP για τις ανεπτυγμένες χώρες και το  20% of GDP για τις υπό ανάπτυξη χώρες. Το σημαντικό αυτό μέρος της διεθνούς οικονομίας επιχειρεί να ελέγξει ο Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου με την υπογραφή πολυμερών συμβάσεων  (only binding to WTO members who choose to sign) Agreement on Government Procurement (GPA) στον Κύκλο της Ουρουγουάης το 1994. Η συμφωνία αυτή καλύπτει σήμερα 26 συμβαλλόμενα μέρη μεταξύ των οποίων τον Καναδά, τις ΗΠΑ, την ΕΕ. H έννοια της δημόσιας σύμβασης ως νομική έννοια προέρχεται όμως αμιγώς από το διεθνές οικονομικό δίκαιο. Σε αυτό οφείλεται και η εννοιολογική της παραδοξότητα και η νοηματική της ασάφεια. Το διεθνές οικονομικό δίκαιο επιδίωξε να περιγράψει τις συμφωνίες που συνάπτουν διάφοροι δημόσιοι φορείς το ενδιαφέρον του οποίου προσήλκυσαν με τρόπο εμπειρικό. Όταν η έννοια αυτή πέρασε στις κατ’ιδίαν γλώσσες και ιδίως μέσω του κοινοτικού δικαίου στη συνέχεια, η σύγχυση πέρασε από το λεκτικό στο νομικό πεδίο. Ο όρος ως εκ τούτου κατάγεται από το διεθνές οικονομικό δίκαιο και ανδρώνεται μέσω του κοινοτικού δικαίου για τις χώρες μέλη της Ενωσης.

Στο μέτρο που αφορά στη χώρα μας η έννοια της δημόσιας σύμβασης προέρχεται αφενός από την εισδοχή στο νομικό λεξιλόγιο των όρων του κοινοτικού δικαίου που ξεκίνησε με το πδ 23/1993 «Προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας για τα Δημόσια Έργα προς τις διατάξεις των οδηγιών 71/304, 71/305, 78/669, 89/440, και 89/665 της ΕΟΚ» (ΦΕΚ 8/93 Α),  και το νομικό πλαίσιο του ν. 2290/1995 ΦΕΚ Α`28 Κύρωση της Τελικής Πράξης που περιλαμβάνει τα αποτελέσματα των πολυμερών εμπορικών διαπραγματεύσεων στο πλαίσιο του Γύρου Ουρουγουάης. Έκτοτε, το ελληνικό δίκαιο υιοθέτησε  τη νέα αυτή έννοια, χωρίς ωστόσο να αντιμετωπίσει με ιδιαίτερη έμφαση τις ιδιορρυθμίες της, παρά την επικαιρότητα του ζητήματος στη συγκεκριμένη ιστορική περίοδο, λόγω  της επικράτησης της πραγματιστικής ανάγκης εφαρμογής της και της θέσης σε δεύτερο επίπεδο της ανάγκης για θεωρητική της επεξεργασία[26]. Πολλές φορές μάλιστα γίνεται χρήση των όρων εντελώς εμπειρική[27] ενώ έχει δημιουργήσει σημαντικές συγχύσεις στους δημοσιολόγους κατά το σκέλος της εμπλοκής της έννοιας με τις διοικητικές συμβάσεις ενώ πολλοί ιδιωτικολόγοι τείνουν να θεωρούν ότι το όλο θέμα δεν άπτεται του ιδιωτικού δικαίου. Το ίδιο πρόβλημα συναντά κανείς πάντως και σε άλλες χώρες όπου οι έννοιες των συμβάσεων, των δημοσίων έργων και των δημοσίων συμβάσεων χρησιμοποιούνται χωρίς συστηματική διάκριση[28].

Ήδη από το 1987 στην Ανακοίνωση της Επιτροπής – Οδηγός για τις δημόσιες συμβάσεις στην Κοινότητα γινόταν χρήση του όρου «δημόσια σύμβαση» σε μετάφραση του αγγλικού όρου στην ελληνική γλώσσα. Δεν θα πρέπει να παραβλέπει κανείς το πρόβλημα της μετάφρασης και των ζητημάτων που αυτή δημιουργεί καθώς αποδίδονται όροι που δεν έχουν επακριβώς ανάλογο νόημα σε άλλες γλώσσες. Τούτο όμως δεν μπορεί και να μας πείσει ότι το ζήτημα της διάκρισης των εννοιών είναι απλά μεταφραστικό. To οικονομικό δίκαιο εισήγαγε στη νομική γλώσσα μία έννοια η οποία αν και συνέχεται με τις βασικές έννοιες του δικαίου, όπως αυτή της σύμβασης δεν ταυτίζεται με τούτη. Οφείλει όμως αν τύχη και φέρει το ένδυμα της δημόσιας μια σύμβαση να εμπίπτει σε ειδικό καθεστώς ή καθεστώτα. Κάτι που δεν μοιάζει αυτονόητο αν δεν μπορεί κανείς να προσδιορίσει με επαρκή σαφήνεια το νόημα του όρου: δημόσια σύμβαση.

Κάθε δημόσια σύμβαση είναι μία σύμβαση κατά τους όρους του αστικού δικαίου δηλαδή μία σύμπτωση βουλήσεων[29]. Το γεγονός ότι χαρακτηρίζεται επιπρόσθετα ως δημόσια δεν αναιρεί το χαρακτήρα της ως σύμβασης.  Αξίζει να σημειωθεί πάντως ότι τον όρο «σύμβαση» η νομολογία του ΔΕΕ έχει αναπτύξει ιδιαίτερα και σύμφωνα με το σκοπό του κοινοτικού δικαίου χωρίς έμφαση στον τρόπο με τον οποίο αυτή νοείται στα κράτη μέλη[30]. Δημόσια σύμβαση δηλαδή έχει θεωρηθεί ότι είναι και μονομερής πράξη[31] (η οποία ενσωματώνει με κάποιο τρόπο τις αμοιβαίες βουλήσεις ή και τις υπονοεί) καθώς και κάθε πράξη η οποία έχει ανάλογα αποτελέσματα αρκεί να μην αναιρεί την πρακτική αποτελεσματικότητα του κοινοτικού δικαίου. Η έννοια εξάλλου συνδέεται πάντα και με το κατ’ιδίαν αντικείμενο που ρυθμίζει όπως τα έργα, τις προμήθειες ή τις υπηρεσίες. Αποτελεί και αυτό ένα ζήτημα κατάταξης και προβληματισμού που θα αντιμετωπισθεί στο δεύτερο μέρος του παρόντος αναλυτικότερα. Αποτελεί πάντως κοινή παραδοχή ότι οι δημόσιες συμβάσεις δεν αφορούν ως έννοια άλλες κατηγορίες πέραν αυτών των αντικειμένων που εξειδικεύονται στις εκάστοτε πηγές που τις ρυθμίζουν.

Γίνεται δηλαδή εξαρχής φανερό ότι η έννοια της δημόσιας σύμβασης έχει άμεση σύνδεση με το εφαρμοστέο δίκαιο σε αυτήν και το σκοπό του. Αν δηλαδή σκοπός ενός συστήματος κανόνων είναι να υπαγάγει μια κατηγορία δράσεων σε αυτό, η ερμηνεία είναι ιδιαίτερα ευρεία αλλά και αμφίβολη.

Είναι λοιπόν δημόσια σύμβαση η σύμβαση των αναθετουσών αρχών? Προδήλως όχι. Οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν και συμβάσεις που δεν εμπίπτουν στην έννοια αυτή. Είναι το εφαρμοστέο κριτήριο περισσότερο κρίσιμο? Φαίνεται πως είναι. Με μια λέξη δημόσια σύμβαση είναι η σύμβαση της αναθέτουσας αρχής όταν οφείλει να εφαρμόσει κοινοτικό δίκαιο.

Πολύ περισσότερο ενδιαφέροντα φαίνεται να είναι τα πράγματα για την κατηγορία αυτή των συμβάσεων για την οποία η ελευθερία του συμβάλλεσθαι δεν είναι αυτονόητη και υφίσταται σημαντικούς περιορισμούς.

Στο σημείο αυτό αξίζει να σημειωθεί ότι οι νέες οδηγίες 2014/ 24 αντιλαμβανόμενη πόσο περίπλοκο είναι να επιλέξει κανείς αν εμπίπτει στην έννοια προβαίνει σε σειρά διευκρινήσεων ήδη από το προϊμιο αναφέροντας:

«(29) Θα πρέπει να υπενθυμιστεί ότι η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται μόνο στις αναθέτουσες αρχές των κρατών μελών. Κατά συνέπεια, τα πολιτικά κόμματα γενικά δεν θα υπόκεινται στις διατάξεις της, εφόσον δεν είναι αναθέτουσες αρχές. Ωστόσο, πολιτικά κόμματα σε ορισμένα κράτη μέρη μπορούν να καλύπτονται από την έννοια των οργανισμών δημοσίου δικαίου.

Εντούτοις, ορισμένες υπηρεσίες (όπως η παραγωγή προπαγανδιστικών ταινιών και βιντεοταινιών) συνδέονται άρρηκτα με τις πολιτικές απόψεις του παρόχου υπηρεσιών, όταν παρέχονται στο πλαίσιο εκλογικής εκστρατείας· κατά συνέπεια, οι πάροχοι υπηρεσιών επιλέγονται κανονικά κατά τρόπο που δεν μπορεί να διέπεται από τους κανόνες περί προμηθειών.

Τέλος, θα πρέπει να υπενθυμιστεί ότι το καταστατικό και η χρηματοδότηση των ευρωπαϊκών πολιτικών κομμάτων και των ευρωπαϊκών πολιτικών ιδρυμάτων υπόκεινται σε κανόνες διαφορετικούς από αυτούς της παρούσας οδηγίας.

(30)Σε ορισμένες περιπτώσεις, μια συγκεκριμένη αναθέτουσα αρχή ή μια συγκεκριμένη ένωση αναθετουσών αρχών ενδέχεται να είναι η μοναδική πηγή για μια συγκεκριμένη υπηρεσία, για την παροχή της οποίας έχει αποκλειστικό δικαίωμα δυνάμει δημοσιευμένων νομοθετικών, κανονιστικών ή δημοσιευμένων διοικητικών διατάξεων συμβατών προς τη ΣΛΕΕ. Θα πρέπει να αποσαφηνιστεί ότι είναι δυνατή η ανάθεση δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών στην εν λόγω αναθέτουσα αρχή ή ένωση χωρίς εφαρμογή της παρούσας οδηγίας.

(31)Υπάρχει σοβαρή νομική ασάφεια σχετικά με τον βαθμό στον οποίο οι συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα θα πρέπει να καλύπτονται από τους κανόνες περί δημοσίων προμηθειών. Η σχετική νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ερμηνεύεται διαφορετικά από τα διάφορα κράτη μέλη, ακόμα και από τις διάφορες αναθέτουσες αρχές. Κατά συνέπεια, κρίνεται αναγκαίο να αποσαφηνιστεί σε ποιες περιπτώσεις οι συμβάσεις που συνάπτονται εντός του δημόσιου τομέα δεν υπόκεινται στην εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων προμηθειών.

Η εν λόγω αποσαφήνιση θα πρέπει να βασίζεται στις αρχές που έχουν διατυπωθεί στη σχετική νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Το γεγονός ότι οι συμβαλλόμενοι σε μια συμφωνία είναι οι ίδιοι δημόσιες αρχές δεν αποκλείει από μόνο του την εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων προμηθειών. Εντούτοις, η εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων προμηθειών δεν πρέπει να παρεμποδίζει το δικαίωμα των δημόσιων αρχών να εκτελούν τα καθήκοντα παροχής δημόσιων υπηρεσιών που τους ανατίθενται χρησιμοποιώντας ίδιους πόρους, συνεργαζόμενες, ενδεχομένως, με άλλες δημόσιες αρχές.

Θα πρέπει να διασφαλιστεί ότι τυχόν εξαιρούμενες συνεργασίες μεταξύ δημοσίων φορέων δεν θα προκαλούν στρέβλωση του ανταγωνισμού έναντι των ιδιωτικών οικονομικών φορέων, εφόσον θέτουν τον ιδιωτικό πάροχο υπηρεσιών σε πλεονεκτική θέση έναντι των ανταγωνιστών.

(32)Οι δημόσιες συμβάσεις που ανατίθενται σε ελεγχόμενα νομικά πρόσωπα δεν θα πρέπει να υπόκεινται στην εφαρμογή των διαδικασιών που προβλέπονται στην παρούσα οδηγία, εάν η αναθέτουσα αρχή ασκεί στο εν λόγω πρόσωπο έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών, υπό την προϋπόθεση ότι το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο εκτελεί ποσοστό άνω του 80 % των δραστηριοτήτων του κατά την εκτέλεση των συμβάσεων που του ανατίθενται από την ελέγχουσα αναθέτουσα αρχή ή από άλλα νομικά πρόσωπα ελεγχόμενα από την εν λόγω αναθέτουσα αρχή, ανεξαρτήτως του ωφελούμενου από την εκτέλεση των συμβάσεων.

Η εξαίρεση δεν θα πρέπει να επεκτείνεται σε καταστάσεις όπου υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικού οικονομικού φορέα στο κεφάλαιο του ελεγχόμενου νομικού προσώπου εφόσον, σε αυτές τις περιπτώσεις, η ανάθεση δημόσιας σύμβασης χωρίς διαγωνισμό θα παρέχει στον ιδιωτικό οικονομικό φορέα με κεφαλαιακή συμμετοχή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο αδικαιολόγητο πλεονέκτημα έναντι των ανταγωνιστών του. Ωστόσο, λόγω των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών των δημόσιων φορέων με υποχρεωτική ιδιότητα μέλους, όπως των οργανισμών που είναι υπεύθυνοι για τη διαχείριση ή άσκηση ορισμένων δημόσιων υπηρεσιών, αυτό δεν θα πρέπει να εφαρμόζεται σε περιπτώσεις κατά τις οποίες η συμμετοχή συγκεκριμένων ιδιωτικών οικονομικών φορέων στο κεφάλαιο του ελεγχόμενου νομικού προσώπου καθίσταται υποχρεωτική μέσω διάταξης του εθνικού δικαίου, σύμφωνο με τις Συνθήκες, υπό την προϋπόθεση ότι η συμμετοχή αυτή είναι δεν προβλέπει ελέγχους και αποκλεισμούς και δεν συνεπάγεται αποφασιστική επιρροή στις αποφάσεις του ελεγχόμενου νομικού προσώπου. Θα πρέπει να διευκρινιστεί περαιτέρω ότι το αποφασιστικό στοιχείο είναι μόνο η άμεση ιδιωτική συμμετοχή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο. Κατά συνέπεια, όταν υπάρχει ιδιωτική κεφαλαιακή συμμετοχή στην ελέγχουσα αναθέτουσα αρχή ή αρχές, αυτό δεν αποκλείει την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, χωρίς την εφαρμογή των διαδικασιών της παρούσας οδηγίας, διότι οι εν λόγω συμμετοχές δεν επηρεάζουν αρνητικά τον ανταγωνισμό μεταξύ ιδιωτικών οικονομικών φορέων.

Επίσης, θα πρέπει να διευκρινιστεί ότι οι αναθέτουσες αρχές, όπως οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου, οι οποίες μπορούν να έχουν ιδιωτική κεφαλαιακή συμμετοχή, θα πρέπει να είναι σε θέση να χρησιμοποιούν την εξαίρεση για την οριζόντια συνεργασία. Κατά συνέπεια, όταν πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις όσον αφορά την οριζόντια συνεργασία, η σχετική εξαίρεση θα πρέπει να επεκταθεί στις εν λόγω αναθέτουσες αρχές, όταν η σύμβαση συνάπτεται αποκλειστικά μεταξύ αναθετουσών αρχών».

Το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων

Το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων (public procurement ή government procurement law) αποτελεί ένα τομέα του δικαίου ο οποίος αναπτύχθηκε τις τελευταίες δεκαετίες ενόψει μιας συγκεκριμένης ιστορικής και οικονομικής συγκυρίας. Ρυθμίζει την ανάθεση  συμβάσεων που συνάπτουν τα κράτη ή κρατικοί φορείς ανεξάρτητα του ειδικού τους νομικού πλαισίου. Αντιμετωπίζει το κράτος ως σημαντικό ρυθμιστή της οικονομικής ζωής λόγω της διεύρυνσης της αγοράς διεθνώς και επιδιώκει να εξορθολογήσει τη δράση του θεσπίζοντας ένα συγγενές νομικό πλαίσιο στους διεθνείς παίκτες.

Το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων ρυθμίζεται με κανόνες του διεθνούς δικαίου ως τμήμα του διεθνούς οικονομικού δικαίου, αλλά και με κανόνες του κοινοτικού δικαίου ως τμήμα του οικονομικού κοινοτικού δικαίου. Συμβαίνει κάποια κράτη να έχουν υιοθετήσει το σύνολο των κανόνων τούτο όμως δεν είναι διόλου δεσμευτικό. Ανάλογοι κανόνες προβλέπονται και από τα εθνικά δίκαια χωρίς πάντα οι κανόνες αυτοί να ταυτίζονται με τους κανόνες του διεθνούς ή του κοινοτικού δικαίου. Σε επίπεδο εθνικών δικαίων οι ρυθμίσεις του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων είναι δυνατό να εφαρμόζονται τόσο σε συμβάσεις διεπόμενες από το ιδιωτικό όσο και από το δημόσιο δίκαιο εφόσον η διάκριση εφαρμόζεται στα κράτη.

Το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων δεν ταυτίζεται εννοιολογικά με το δημόσιο δίκαιο των συμβάσεων καθώς δεν προϋποθέτει τη διάκριση ιδιωτικού και δημοσίου δικαίου. Το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων δεν εμπλέκεται στο θεωρητικό ζήτημα που υπάρχει σε αρκετές χώρες σχετικά με τη διάκριση ιδιωτικού και δημοσίου δικαίου. Αντιμετωπίζει εμπειρικά μία ενότητα συμβάσεων ως προς το αντικείμενο αλλά και ως προς το υποκείμενο.

Θα μπορούσε να κάνει κανείς τη διαπίστωση ότι το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων τείνει να ομοιογενοποιηθεί για πολλές χώρες του κόσμου και πάντως περιέχει σημαντικές συγγενείς αναφορές[32]. Τούτο πάντως επάγεται και μια σειρά αντιφάσεων με προεξάρχουσα τη σχέση της ελευθερίας του συμβάλλεσθαι με τους περιορισμούς του δικαίου τω δημοσίων συμβάσεων.

Το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων είναι συνεπώς ένα σύνολο νομικών ρυθμίσεων που σχετίζονται με την έννομη τάξη που το έχει ρυθμίσει. Μπορεί να είναι μέρος του διεθνούς οικονομικού δικαίου ή του κοινοτικού δικαίου. Μπορεί να είναι και εθνικό δίκαιο. Οι κανόνες αυτοί δεν συμπίπτουν απαραίτητα οπότε θα τεθεί ζήτημα ισχύος αυτών  όταν εφαρμόζονται παράλληλα.

 

Το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων αφορά μία νομική κατηγορία, τις δημόσιες συμβάσεις η οποία ορίζεται από το ίδιο το κανονιστικό της πλαίσιο. Είναι συνεπώς πολύ σημαντικό να είναι κανείς ενήμερος του κανονιστικού πλαισίου που επιθυμεί να εφαρμόσει. Στην πράξη είναι ένα σύστημα κανόνων με πολλές αβεβαιότητες αλλά και με μεγάλη οικονομική σημασία. Με δεδομένη την ιστορική εξέλιξη του δικαίου των συμβάσεων στις χώρες του κόσμου συνιστά επίκαιρη παραδοξότητα μία παγκοσμιοποιημένη ρύθμιση που να ενέχει τόσο μεγάλο περιθώριο αβεβαιότητας και ασάφειας. Το αυτό ισχύει και για το κοινοτικό δίκαιο. Θα πρέπει συνεπώς να προσεγγίσει κανείς σταδιακά τη σχέση των κανόνων του διεθνούς εμπορίου που ρυθμίζουν τις δημόσιες συμβάσεις και αυτούς του κοινοτικού δικαίου, ώστε να αναδείξει τις βασικές τους διαφορές.

[1] Zimmermann R., Foreword, in E. Wieacker, A history of Private Law in Europe, Oxford University Press, 1996.

 

[2] Atiyah P.S., The Rise and Fall of the Freedom of Contract, Oxford University Press 1979, Buckley F.H., (ed) The Fall and Rise of Freedom of Contract, Durham, Duke University Press, 1999 κλπ.

 

[3] Αντί πολλών βλ. Arrowsmith S., Public Procurement as an Instrument of Policy and the Impact of Market Liberalisation, Law Quarterly Review, 1995,  London, Vol. 111, April  σελ. 235-284, Πρεβεδούρου, σε Σκουρή, Ερμηνεία Συνθηκών, σελ. 235 επ.,  Γιαννακόπουλου Κ., Η προστασία του Ελεύθερου Ανταγωνισμού κατά την εκτέλεση των διοικητικών συμβάσεων, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2007 όπου και αναλυτική βιβλιογραφία, Συνοδινού Χ., Δίκαιο Ανταγωνισμού και συμβάσεις του δημοσίου, Νομική Βιβλιοθήκη 2002, Οικονόμου Μ., Δημόσιες Συμβάσεις και Δίκαιο Ελεύθερου Ανταγωνισμού, Νομική Βιβλιοθήκη 2009 όπου και βιβλιογραφία.

 

[4] Langlais A., L’influence du droit communautaire sur la liberté contractuelle du décideur public dans le cadre du contrat de partenariat, RDP, 2006, n° 6, Mewett A. W., The Theory of Government Contracts, Mc Gill Law Journal, 1959, σελ. 1601, Kadner Graziano T., Le contrat en droit privé européen, Exercices de comparaison et d’harmonisation, 2007. Helbing & Lichtenhahn – Dossiers de droit européen, Γιαννακόπουλου Κ., Η προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού κατά την εκτέλεση των διοικητικών συμβάσεων, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2006  σελ.169 επ., Σταθόπουλου Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, γ΄έκδοση, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1998, σελ. 243 επ.

 

[5] Γεωργιάδη Α., Γενικές Αστικού Δικαίου γ έκδοση, Αντ. Ν. Σάκκουλα, σελ. 395 επ., Σταθόπουλου Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, γ΄έκδοση, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1998, σελ. 245 επ.

 

[6] Γεωργιάδη Α., Γενικές Αστικού Δικαίου γ έκδοση, Αντ. Ν. Σάκκουλα, σελ. 417 επ., Παπαντωνίου Ν., Γενικές Αρχές του αστικού δικαίου, Αφοί Σάκκουλα, 1983, σελ. 339 επ. βλ. και Γεωργιάδη Απ., Παυλόπουλου Π., Η ευθύνη από τις διαπραγματεύσεις στο πλαίσιο των διοικητικών συμβάσεων (γνωμοδότηση), ΝοΒ 35, 1987, σελ. 701 επ.

 

[7] MacQueen H., Zimmermann R., (eds), European Contract Law, Edinburgh studies in Law V2, Edinburgh University Press, και ειδικά Hector MacQueen, Good Faith, σελ. 61 επ. και αναλυτικές υποσημειώσεις αρ. 82 – 85., Sagaert V., La réforme du droit privé en France N°10, Un modèle pour le droit privé européen ?, 2008, Larcier – Contrats & Patrimoine, Wicker G., Droit européen du contrat et droits du contrat en Europe N°20, Quelles perspectives pour quel équilibre ?. Litec – Editions du JurisClasseur, Colloques & débats2008

 

[8] Οι εξαιρέσεις είναι πραγματικά ελάχιστες. Μία διδακτορική διατριβή εκπονείται εξ όσων γνωρίζουμε από τον Erik Marschher στο πανεπιστήμιο του Rostock στη Γερμανία υπό το γενικό τίτλο Σύμβαση και προσαρμογή της στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων. Μια συγκριτική μελέτη του Γερμανικού και του Αγγλικού δικαίου. Βλ ειδικά σε http://www.nott.ac.uk/shared/shared_procurement/PhDconference/PhDConference2007papers/Contract_and_adaptation_of_Contracts_in_the_European_Public_Procurement_Law___Erik_Marschner.pdf.

 

[9] Γεωργιάδη Α., Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Δίκαιο και Οικονομία- Σάκκουλας Θεσσαλονίκη 1999, σελ. 48 επ.

 

[10] Fauvarque- Cosson B., Mazeaud D., (eds), European Contract law, Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules, sellier, european law publishers, 2008, σελ. 4 επ. Sagaert V., La réforme du droit privé en France N°10, Un modèle pour le droit privé européen ?, 2008, Larcier – Contrats & Patrimoine

 

[11] Σταθόπουλου Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, γ΄έκδοση, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1998, σελ. 264 επ., Γεωργιάδη Α., Ενοχικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Δίκαιο και Οικονομία- Σάκκουλας Θεσσαλονίκη 1999, σελ. 48 επ.

 

[12] Σταθόπουλου Μ., Γενικό Ενοχικό Δίκαιο, γ΄έκδοση, εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1998, σελ. 253 επ.

[13] Mewett A. W., The Theory of Government Contracts, Mc Gill Law Journal, 1959, σελ. 222-246.

[14]  De Laubadère A., Moderne A. Delvolvé P., Traité de contrats administratifs, t. 1 2e ed., LGDJ 1983, σελ. 283, Φλογαϊτη Σ., Η διοικητική σύμβαση, Εννοια και φύση, Αντ. N. Σάκκουλας 1991, Γέροντα Α., Δίκαιο Δημοσίων Έργων, Η διοικητική σύμβαση δημόσιου έργου, Σάκκουλας, 2009.

 

[15] Richer L., Le marché public: problèmes actuels de définition, CJEG, 1986, σελ. 37 επ.

 

[16] Βλ. αντί πολλών Fauvarque Cosson B., Mazeaud D, (ed), European Contract Law, sellier european law publishers, 2008 και εκεί αναλυτική βιβλιογραφία,  Hector L. MacQueen, Reinhard Zimmermann, European Contract Law,  Edinburgh University Press 2005

Βλ. για την επιτροπή ευρωπαϊκού δικαίου συμβάσεων σε http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/

Και http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/index_en.htm

καθώς και http://www.jus.uio.no/lm/eu.contract.principles.part1.1995/

και για ηλεκτρονική θεωρητική πληροφόρηση αντί πολλών τη βάση δεδομένων του πανεπιστημίου του Αμστερνταμ με πολλές ηλεκτρονικές ανακοινώσεις σε http://www.jur.uva.nl/csecl/object.cfm/objectid=E8460963-662F-42E2-A804B9B75373074D

και του ινστιτούτου Max Planck σε http://www.mpipriv.de/ww/en/pub/research/research_work/european_and_universal_private/contract_law/principles_of_european_contrac.cfm

 

[17] Turpin C., Government Procurement and Contracts, Longman, 1989, Mewett A. W., The Theory of Government Contracts, Mc Gill Law Journal, 1959, σελ. 222-246.

[18] Allan W. (et al.), Global competition and transnational regulations: new developments, Paris,  ICC, 1996

[19] Αντί πολλών βλ. Γέροντα Α., Δίκαιο Δημοσίων Εργων, Η διοικητική σύμβαση- ανάθεση- εκτέλεση-δικαστική προστασία (κατά το εθνικό και κοινοτικό δίκαιο), Σάκκουλας Αθήνα Θεσσαλονίκη 2009, σελ. 6 επ. και εκεί βιβλιογραφία και παραπομπές.

 

[20] Αντί πολλών  βλ. L’ Huillier J., Les contrats administratifs tiennent-ils lieu de loi a l’

Administration ? D. 1953, chron.88

 

[21] Richer L., Droit des contrats administratifs, 2e ed. LGDJ, σελ, 17.

 

[22] Richer L., Droit des contrats administratifs, 2e ed. LGDJ, σελ.30 επ. και  εκεί βιβλιογραφία και αναφορές, Chapus  R., Droit du contentieux administratif, 13e éd., Montchrestien, 2008, Waline J., Droit administratif, 22e éd., Dalloz, 2008, Lombard F., La cause dans les contrats administratifs, thèse, Dalloz, NBT, t. 77, 2008, Gahdoun P.-Y., La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, thèse, Dalloz, NBT, t. 76, 2008και πρόσφατα Richer L., Droit des contrats administratifs, 6e éd., LGDJ, 2008, Cabanes C., Neveu  B., Droit de la concurrence dans les contrats publics, Le Moniteur, 2008.

 

[23] Βλ. αντί πολλών τις αναφορές «Public Procurement is the term used to describe the purchasing of works, supplies and services by national, regional and local public bodies, including central government, local authorities, fire and police authorities, defence, health services, joint consortia of public bodies, and public and private utilities. Throughout Europe, the public sector and utilities, referred to as ‘contracting authorities’, need to purchase goods and services for a huge range of activities. Many of these form large contracts which must be advertised all over Europe, the annual value amounts to around £500 billion, estimated at around 11.5% of EU Gross national product. This represents potentially profitable opportunities for companies to supply the market at home and overseas».

Σε http://www.publictender.co.uk/eu-procurement.html

βλ. ακόμη τον ορισμό στα αγγλικά: Government procurement, also called public tendering, or public procurement, is the procurement of goods and services on behalf of a public authority, such as a government agency. With 10 to 15% of GDP in developed countries, and up to 20% in developing countries, government procurement accounts for a substantial part of the global economy. To prevent fraud, waste, corruption or local protectionism, the law of most countries regulates government procurement more or less closely. It usually requires the procuring authority to issue public tenders if the value of the procurement exceeds a certain threshold. Government procurement is also the subject of the Agreement on Government Procurement, a plurilateral international treaty under the auspices of the WTO.

βλ. επίσης Arrowsmith S., The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005.

 

[24] Για να συμπληρωθεί η απαγόρευση των περιορισμών της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων στον τομέα των συμβάσεων κρατικών προμηθειών και για να διευκολυνθεί η υλοποίηση στο εσωτερικό της Κοινότητας της ελεύθερης εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών κατά τη σύναψη συμβάσεων δημόσιων έργων, το Συμβούλιο εξέδωσε δύο οδηγίες με το συντονισμό των διαδικασιών ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων: την οδηγία 77/62/ΕΟΚ της 21ης Δεκεμβρίου 1976  για τις συμβάσεις κρατικών προμηθειών και την οδηγία 71/305/ΕΟΚ για τις συμβάσεις δημοσίων έργων.

Κατά την έννοια του άρθρου 1 της οδηγίας 77/62/ΕΟΚ, οι συμβάσεις κρατικών προμηθειών είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας, συναπτόμενες μεν εγγράφως μεταξύ, αφενός, ενός προμηθευτή και, αφετέρου, μιας αναθέτουσας αρχής, αναφερόμενες δε στην παράδοση προϊόντων. Η παράδοση αυτή μπορεί να περιλαμβάνει επιπρόσθετα και εργασίες τοποθέτησης ή εγκατάστασης.

Κατά την έννοια του άρθρου 1 της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ, ως συμβάσεις δημοσίων έργων νοούνται συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας, συναπτόμενες μεν εγγράφως μεταξύ, αφενός, ενός εργολήπτη, και, αφετέρου, μιας αναθέτουσας αρχής, αναφερόμενες δε σε μια από τις δραστηριότητες του τομέα των οικοδομών και των έργων πολιτικού μηχανικού οι οποίες απαριθμούνται στην κατηγορία 40 της «Ονοματολογίας των βιομηχανιών των εγκατεστημένων στις Ευρωπαϊκές Κοινότητες» (NICE), ενώ εμφαίνονται και στο παράρτημα της οδηγίας 71/304/ΕΟΚ

 

[25] Για τη σημασία της μετάφρασης για την ερμηνεία σε ένα πολύγλωσσο δίκαιο όπως το κοινοτικό βλ. Interpreter et traduire,actes de colloque international des 25 et 26 novembre 2005, Faculte de droit de Toulon, J.J. Sueur (dir), Βruillant 2007, Greech R., Law and language in the European Union. The paradox of a Babel « united in diversity », Europa Law Publishing, 2005.

 

[26] Joerges Ch., The Europeanization of Private Law as a Rationalization Process and as a Context of Legal Disciplines’ – an Analysis of the Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts, European Review of Private Law, 1995, Γιαννακόπουλου Κ., Η προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού κατά την εκτέλεση των διοικητικών συμβάσεων, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2006 ιδίως σελ. 12 επ.

 

[27] Βλ. π.χ. τη χρήση του όρου δημόσια σύμβαση στο άρθ. 32 του Ν. 3669/2008: Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων Απαγορεύεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων κατασκευής έργων με επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης. μέσων ενημέρωσης. Η ίδια απαγόρευση ισχύει και για τους εταίρους, τους βασικούς μετόχους, τα μέλη των οργάνων διοίκησης και τα διευθυντικά στελέχη των επιχειρήσεων αυτών, εφόσον διαπιστωθεί η συνδρομή του ασυμβίβαστου κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 31 του παρόντος.

 

[28] Βλ. τις βάσεις δεδομένων πολλών χωρών για το θέμα αυτό http://simap.europa.eu/supplier/national-procurement-databases_en.html#greece

[29] Kadner Graziano T., Le contrat en droit privé européen, Exercices de comparaison et d’harmonisation, 2007. Helbing & Lichtenhahn – Dossiers de droit européen

[30]  Βλ. ειδικά την απόφαση C‑382/05 της 18ης Ιουλίου 2007 Επιτροπή κατά Ιταλικής Δημοκρατίας όπου αναφέρεται στην παρ. 30 της απόφασης ειδικά ότι:

«ο ορισμός μιας δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών ανάγεται στο κοινοτικό δίκαιο, οπότε ο χαρακτηρισμός των επίμαχων συμβάσεων στο ιταλικό δίκαιο δεν ασκεί επιρροή για να κριθεί αν οι τελευταίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 92/50 (βλ., στο ίδιο πνεύμα, τις αποφάσεις της 20ής Οκτωβρίου 2005, C‑264/03, Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2005, σελ. I‑8831, σκέψη 36, και της 18ης Ιανουαρίου 2007, C‑220/05, Auroux κ.λπ., που δεν έχει ακόμη δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 40)». Καθώς και C-220/05, της 18ης Ιανουαρίου 2007 Jean Auroux κ.λπ.

«40      Όσον αφορά τον εκ μέρους της Γαλλικής Κυβερνήσεως νομικό χαρακτηρισμό του χώρου σταθμεύσεως αυτοκινήτων, διαπιστώνεται ότι ο ορισμός της συμβάσεως δημοσίου έργου εμπίπτει στον τομέα του κοινοτικού δικαίου. Εφόσον το άρθρο 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας ουδόλως παραπέμπει ρητώς στο δίκαιο των κρατών μελών για τον καθορισμό της έννοιας και του περιεχομένου της, ο νομικός χαρακτηρισμός της συμβάσεως κατά τη γαλλική νομοθεσία δεν έχει καμιά σημασία όταν πρόκειται να κριθεί αν η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 20ής Οκτωβρίου 2005, C-264/03, Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2005, σελ. 8831, σκέψη 36).»

[31] C-399/98, της 12ης Ιουλίου 2001 Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, και τις εκεί αναλυτικές αναφορές του ΔΕΕ.

 

[32] Rivero J., Les phénomènes d’imitation des modèles étrangers en droit administratif, in: Miscellanea W.J Ganshof Van Der Meersch, Bruylant, 1972, tome III, σελ. 19, Schwarze J., Le droit administratif sous l’influence de l’Europe : une étude sur la convergence des ordres juridiques nationaux dans l’Union européenne, Nomos/Bruylant, 1996, Bezancon X., Typologie, contenu et droit comparé des contrats publics en Europe, Rev. du marché unique européen, 1999, n° 3, σελ. 11.

Share on FacebookTweet about this on TwitterShare on LinkedInGoogle+Email to someone