Η καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης στο κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων

Η καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης στο κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων

Ο τομέας των δημοσίων συμβάσεων είναι ιδιαίτερα ευεπίφορος για την άνθιση της διαφθοράς και της απάτης λόγω των οικονομικών συμφερόντων που εμπλέκονται γύρω από αυτόν, όπως επισημαίνουν σημαντικές μη κυβερνητικές οργανώσεις (ΜΚΟ)[1]. Ο ρόλος των ΜΚΟ[2] σε σχέση με την ανάγκη πάταξης της διαφθοράς με προεξάρχοντα αυτόν της Transparency International[3],[4] αποκτά ιδιαίτερο νόημα στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων οπότε όπως επισημαίνουν ο κίνδυνος για δωροδοκίες είναι αυξημένος. Κύριος σκοπός της Διεθνούς Διαφάνειας είναι η καταπολέμηση της διαφθοράς με συστηματική εφαρμογή νέων θεσμών που θα ενθαρρύνουν χρηστή διακυβέρνηση με διαφανείς μεθόδους.

Το διεθνές οικονομικό δίκαιο[5] παράλληλα υιοθετεί σημαντικά μέτρα για την εξάλειψη της διαφθοράς στο πλαίσιο των οικονομικών δραστηριοτήτων των κρατών και ιδίως της σύναψης δημοσίων συμβάσεων.

Είναι εύλογο η Ευρωπαϊκή Ένωση να επιδιώκει την παροχή εγγυήσεων προς τους συμμετέχοντες στις διαδικασίες ανάθεσης για την φερεγγυότητα των διαδικασιών και την κατοχύρωση της διαφάνειας[6]. Οι ρυθμίσεις που αρχικά προήλθαν από τη νομολογιακή επεξεργασία γίνονται όλο και περισσότερο ειδικές σήμερα δε εδράζονται ιδίως στα κριτήρια ποιοτικής επιλογής όπου μια σειρά λόγων αποκλεισμού, όπως προβλέπονται ειδικά στις Οδηγίες 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και 2004/17/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, αφορούν στην απαξίωση της διαφθοράς και της απάτης όπως ειδικά ορίζονται πλέον στο κοινοτικό δίκαιο. Μέσω των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου, όπως αναπτύχθηκαν από τη νομολογία, κατοχυρώνεται και η διαφάνεια των διαδικασιών για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, ενώ ειδικές προβλέψεις γίνονται για την αμεροληψία των αναθετουσών αρχών. Μπορεί συνεπώς κανείς να διαπιστώσει ότι ένα πλέγμα διατάξεων που αφορούν τόσο στην εξάλειψη της διαφθοράς όσο και στην ανάδειξη της διαφάνειας και της αμεροληψίας αποτελούν πλέον ρυθμίσεις του κοινοτικού δικαίου τις οποίες τα κράτη μέλη οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη τους κατά την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων[7].

Η διαφθορά, η αμεροληψία, η φερεγγυότητα, η σύγκρουση καθηκόντων, η διαφάνεια και η απάτη ( fraud) αποκτούν ιδιάζουσα σημασία και με το βάρος της εθνικής τους καταγωγής κάθε έννοια συνθέτει ένα ηθικό κώδικα συναλλαγών στην Ευρώπη η οποία σαν τη γυναίκα του Καίσαρα επιθυμεί να φαίνεται τίμια.

Η επάρκεια και η σαφήνεια των διατάξεων θα μπορούσε να θεωρηθεί περιορισμένη καθώς είναι βέβαιο ότι η διαφθορά ως ηθική διαπίστωση δεν μπορεί να παταχθεί με αποκλειστικά με κανόνες. Ούτε όμως και οι κανόνες που θεσπίσθηκαν είναι ιδιαίτερα αποτελεσματικοί καθώς αναφέρονται στους διαγωνιζόμενους και όχι στον διαφθειρόμενο που είναι η αναθέτουσα αρχή. Δεν μπορεί όμως κανείς παρά να διαπιστώσει ότι, παράλληλα με την εξυγίανση των συναλλαγών μέσω του ανταγωνισμού, η Ευρωπαϊκή Ένωση περιλαμβάνει ρητά πλέον στη φαρέτρα της ένα σύνολο κανόνων που έχουν ως θεωρητικό τουλάχιστον στόχο την απαξίωση της απάτης.

Η διεθνής επίκαιρη απαξίωση της απάτης και της διαφθοράς

Η διαφθορά συνιστά την ηθική απαξία των θεσμών και ορίζεται συστηματικά με ποικίλους τρόπους[8], [9]. Η ηθικοποίηση του κράτους διέπεται από αρχές που τείνουν να υιοθετούνται με τρόπο διακηρυκτικό από κράτη και ειδικές επιτροπές αποδεικνύοντας και την ποικιλία των θέσεων που επικρατούν σε διάφορες έννομες τάξεις. Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση της Επιτροπής του Λόρδου Νόλαν για τα Ηθικά Πρότυπα στη Δημόσια Ζωή στο Ηνωμένο Βασίλειο σύμφωνα με την έκθεση της οποίας (1995) οι κεντρικές αξίες που πρέπει να διέπουν το δημόσιο βίο είναι η ανιδιοτέλεια, η ακεραιότητα από αλλότριες οικονομικές επιρροές, η αντικειμενικότητα, η υπευθυνότητα, η διαφάνεια, η τιμιότητα και η επίδειξη ηγετικών ικανοτήτων. Στον αντίποδα της διαφθοράς τίθεται με ενάργεια το αίτημα της κατοχύρωσης της «διαφάνειας». Πρόκειται για ένα κύμα αντιδράσεων στη διεθνή αρένα κατά της διαφθοράς και της απάτης που βαίνουν αυξανόμενες.

Θα πρέπει να σημειωθεί ότι ιδιαίτερο ενδιαφέρον για την πάταξη της διαφθοράς και της απάτης έχει και ο ΠΟΕ όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις[10]. Ο ΠΟΕ δεν είναι πάντως ο μόνος οργανισμός που μεριμνά για την καταπολέμηση της διαφθοράς διεθνώς.

Το διεθνές οικονομικό δίκαιο της καταπολέμησης της διαφθοράς

Σειρά διεθνών οργανισμών ενεργοποιήθηκαν παράλληλα προς την κατεύθυνση της πάταξης της διαφθοράς και της διασφάλισης της διαφάνειας (κατά το λεκτικό που χρησιμοποιείται παγίως) επιτυγχάνοντας με αρκετή αποτελεσματικότητα να κλονίσουν ουσιαστικά τα παραδοσιακά κυρίαρχα κράτη, τα οποία παύουν για το λόγο αυτό να φαίνονται φερέγγυα[11]. Είναι εντυπωσιακό ότι στο πλαίσιο της «παγκοσμιοποίησης» και σχεδόν ταυτόχρονα, αμέσως δηλαδή μετά την πτώση των κρατών του υπαρκτού σοσιαλισμού αναπτύχθηκε η οργάνωση και προώθηση των συμφερόντων κατά της διαφθοράς με πρωτοβουλία ιδίως των διεθνών οικονομικών for a και στη συνέχεια των διεθνών οργανισμών. Την ίδια περίοδο αποδόθηκε μομφή για διαφθορά σε σειρά κυβερνήσεων οι οποίες και έχασαν την εξουσία αλλά και σε πρόσωπα αυτοτελώς. Ειδικές διεθνείς συμβάσεις υπογράφθηκαν, Κώδικες Δεοντολογίας εισήχθησαν, εξειδικευμένα μεταπτυχιακά τμήματα εκπαίδευσαν τα δημόσια ήθη ενώ παράλληλα προωθήθηκε η ψήφιση εξειδικευμένων νομοθετημάτων διεθνώς.

Ο ρόλος του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (ΠΟΕ)

Τη σχέση της ηθικής με την οικονομία επισημαίνουν σημαντικοί οικονομολόγοι με προεξέχοντα σήμερα τον Αμάρτυα Σεν[12]. Το ενδιαφέρον του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου για την ηθική της διεθνούς οικονομίας δεν θα μπορούσε να ταυτιστεί πάντως με το φιλοσοφικό προβληματισμό του Αριστοτέλη, του Rawls ή του Σεν. Την άμεση σύνδεση με την ανάπτυξη της παγκόσμιας διεθνούς οικονομίας με την απαξία της διαφθοράς αποδεικνύει το ενδιαφέρον του Παγκόσμιους Οργανισμού Εμπορίου για την πάταξή της ενόψει ιδίως της σύναψης δημοσίων συμβάσεων[13]. Στην πρώτη διάσκεψη κορυφής στη Σιγκαπούρη το 1996 ο ΠΟΕ αποφάσισε τη διερεύνηση του φαινομένου της διαφθοράς συνιστώντας ειδική ομάδα εργασίας. Για το διεθνές εμπόριο η πάταξη της διαφθοράς και η εγκαθίδρυση της διαφάνειας συνίσταται σε διασφάλιση ότι θα καθίσταται ανεμπόδιστη η κυκλοφορία των οικονομικών αγαθών στην παγκόσμια αγορά με την αποβολή των εμποδίων που περιορίζουν την πρόσβαση σε αυτήν. Είτε αφορά τις επενδύσεις, είτε αφορά το καθεστώς ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων η διαφάνεια και η αποφυγή της διαφθοράς σημαίνει κατοχύρωση της ελεύθερης οικονομίας. Στο πλαίσιο αυτό θα πρέπει να επισημανθεί εξαρχής ότι η διαφθορά ως φαινόμενο απασχολεί το διεθνές εμπόριο αποκλειστικά στο μέτρο που παρεμποδίζει την πρόοδό του. Αν την διευκολύνει ή την καθιστά ανεκτή η διαφθορά δεν καταδικάζεται ευθαρσώς. Υπό την έννοια αυτή το διεθνές εμπόριο δεν επικεντρώνεται στην πάταξη της διαφθοράς αλλά κομψότερα στην «εγκαθίδρυση της διαφάνειας».

Ο Παγκόσμιος Οργανισμός Εμπορίου προχώρησε στη δική του πρόταση για την ηθικοποίηση των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων και θέσπισε ως συγκεκριμένο και ρυθμιζόμενο ζήτημα την υποχρέωση διαφάνειας κατά την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων[14]. Μετά την υιοθέτηση του 4ου Προσαρτήματος του ΠΟΕ με την απόφαση του Συμβουλίου της 22/12/1994 σχετικά με την εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας σύναψη των συμφωνιών που απέρρευσαν από τις πολυμερείς διαπραγματεύσεις του Γύρου της Ουρουγουάης (1986-1994), καθ’όσον αφορά τα θέματα που εμπίπτουν στις αρμοδιότητές της (94/800/ΕΚ), η διαφάνεια έγινε εξειδικευμένο αίτημα για τις δημόσιες συμβάσεις. Με το άρθρο 17 του 4ου Προσαρτήματος της ως άνω απόφασης με τίτλο “διαφάνεια” θεσπίζονται οι βασικές ρυθμίσεις που διέπουν τη διαφάνεια αυτοτελώς και ανεξάρτητα από τους γενικούς κανόνες των δημοσίων συμβάσεων. Αν και η διάταξη δεν κάνει τίποτε περισσότερο από το να επαναλάβει κανόνες που θεσπίζονται σε άλλα σημεία και που υπήρχαν στις οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις ούτως ή άλλως, η επανάληψη καθιστά σαφή το σκοπό της διάταξης που είναι η εμμονή στη διαφάνεια. Η διαφάνεια εξάλλου καθίσταται στόχος των κρατών που συμβάλλονται στη Συνθήκη για τις Δημόσιες Συμβάσεις του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου και όχι μόνον των αναθετουσών αρχών κατά την διεξαγωγή διαγωνισμών σύμφωνα με το γράμμα των οδηγιών του κοινοτικού δικαίου[15]. Όσον αφορά τον ΠΟΕ είναι σαφές ότι η πάταξη της διαφθοράς και η εγκαθίδρυση της διαφάνειας αναφέρεται ιδίως στις ιδιωτικές συναλλαγές και την κατοχύρωση της πρόσβασης του διεθνούς εμπορίου στις αγορές[16]. Υπό αυτή την έννοια νοείται και η διαφάνεια την οποία θεσμοθετεί ως εξειδικευμένο μέτρο. Αξίζει να σημειωθεί η ιδιαιτερότητα στο ζήτημα αυτό των κανόνων του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου όπως έχουν πλέον ενσωματωθεί στο ελληνικό δίκαιο[17] αλλά και στο κοινοτικό δίκαιο[18] .

Ο Οργανισμός Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (ΟΟΣΑ)

Το 1994 στη συνέχεια ο ΟΟΣΑ διατύπωσε μια πρώτη δέσμη μέτρων παροτρύνοντας τα μέλη του να προσαρμόσουν τις νομοθεσίες τους. Με αφορμή το οικονομικό ανακοινωθέν της εικοστής δεύτερης οικονομικής συνόδου κορυφής της Δύσης του 1996, η πάταξη της κρατικής απάτης κατέστη «ολοένα σοβαρότερο πρόβλημα» για τα χρηματοπιστωτικά συστήματα και η απόφαση για την πάταξη της διαφθοράς στις διεθνείς εμπορικές συναλλαγές με την εγκαθίδρυση διαφάνειας και δικαιοσύνης δηλώθηκε κατηγορηματικά. Η ΕΕ δεσμεύθηκε μάλιστα να ακολουθήσει τη γραμμή δέσμευσης των υπουργών του ΟΟΣΑ για τη δίωξη τέτοιων πράξεων (διαφθοράς στις διεθνείς συναλλαγές και κρατικής απάτης) με αποτελεσματικό και συντονισμένο τρόπο. Με τη διατύπωση αυτή, η αρχή της διαφάνειας κατέστη εγγυήτρια της διεθνούς οικονομικής ανάπτυξης των εμπορικών συναλλαγών έναντι των κρατών τα οποία είναι ευεπίφορα στην απάτη και τη διαφθορά. Πράγματι, λίγο καιρό μετά, η Σύμβαση για την καταπολέμηση της απάτης των αλλοδαπών δημοσίων οργάνων στις διεθνείς συναλλαγές στο πλαίσιο του ΟΟΣΑ ήταν πραγματικότητα (17/12/1997) [19]. Με τη συμφωνία αυτή τα συμβαλλόμενα μέρη επιδίωξαν (αναγνωρίζοντας την ευλογοφάνεια της παραδοχής στην οποία βασίζεται η σχετική συνθήκη) ότι η διαφθορά των δημοσίων οργάνων (της εκτελεστικής εξουσίας, της νομοθετικής εξουσίας αλλά και της δικαστικής εξουσίας) είναι ένα πιθανό γεγονός το οποίο πρέπει να αποφεύγεται και θέσπισε ποινές τις οποίες τα κράτη πρέπει να επιβάλλουν για την αποφυγή της. Σε εφαρμογή της σχετικής συμφωνίας, ο ΟΟΣΑ εξέδωσε Σύσταση προς τα μέλη του στις 23/4/1998, η οποία περιλαμβάνει ένα σύνολο αρχών που θα πρέπει να υιοθετήσουν τα μέλη του για να διασφαλισθεί η καλή λειτουργία των θεσμών και να προωθηθεί η ηθική των δημοσίων υπηρεσιών[20]. Ήδη είχε εγκαθιδρυθεί στη διεθνή κοινότητα ένα πρώτο πλαίσιο που αφορούσε τα κράτη, τα οποία εκ προοιμίου συμφωνούσαν στην πιθανή ενοχή των οργάνων τους, ανεξάρτητα από τη συνταγματική τους νομιμοποίηση.

Το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο (ΔΝΤ)

Το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο [21] συνδέει άμεσα το διεθνή δανεισμό με την εξάλειψη του φαινομένου της διαφθοράς στις δανειζόμενες χώρες. Επίσης το Διεθνές Εμπορικό Επιμελητήριο επιχείρησε μια σημαντική προσπάθεια για την επανέκδοση του Κώδικα Συμπεριφοράς του 1977 ο οποίος και προωθείται μέσω των Εθνικών Εμπορικών Επιμελητηρίων. Ο Κώδικας αυτός καθιερώνει μαύρη λίστα επιχειρήσεων που τον παραβιάζουν εκθέτοντας στη διεθνή κοινή γνώμη τη δράση επιχειρήσεων που υιοθετούν τη διαφθορά ως μέθοδο εμπορικής προόδου.

Η Διεθνής Τράπεζα

Η Διεθνής Τράπεζα[22] άρχισε εδώ και χρόνια να εφαρμόζει ειδικό πρόγραμμα κατά της διαφθοράς σύμφωνα με σχετικές δηλώσεις του τότε Προέδρου της Τζέιμς Βόλφενσον στην ετήσια διάσκεψη της Διεθνούς Τράπεζας και του ΔΝΤ[23]. Η Τράπεζα ακολουθεί πλέον αυστηρότερες τακτικές προμήθειας και διστάζει να δραστηριοποιηθεί σε περιοχές όπου υπάρχει οποιαδήποτε υπόνοια διαφθοράς. Διεξάγει αιφνιδιαστικούς ελέγχους και καλεί τις κυβερνήσεις των χωρών να διεξάγουν εργώδεις έρευνες ώστε να μην διαπιστωθεί ίχνος διαφθοράς στην ολοκλήρωση των προγραμμάτων της ΔΤ.

Κατά τον ορισμό της ΔΤ διαφθορά σημαίνει κακή χρήση των δημοσίων αξιωμάτων με στόχο τον προσπορισμό ατομικού κέρδους και, όπως αναφέρεται, ανθεί εκεί που οι κυβερνήσεις έχουν μεγάλη δύναμη, οι μισθοί των υπαλλήλων στο δημόσιο τομέα είναι χαμηλοί, οι ελεγκτικοί μηχανισμοί ατελείς και ταυτόχρονα υπάρχουν πλούσιες εταιρίες και ιδιώτες πρόθυμοι να πληρώσουν μίζες[24].

Ο Οργανισμός Ηνωμένων Εθνών και το Συμβούλιο της Ευρώπης

Θα μπορούσε να διαπιστώσει κανείς τη σταδιακή πρόσκτηση ενός αυτόνομου ρόλου στα δύο αυτά διεθνή fora τα οποία δεν έχουν άμεση σχέση με την παγκόσμια οικονομία. Οι πρωτοβουλίες τους υπήρξαν σημαντικές και σαφείς ενώ στο ρόλο τους βρήκαν ως κύριους συνομιλητές και εταίρους τα σύγχρονα κράτη.

Τα Ηνωμένα Έθνη

Η Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών στις 16 Δεκεμβρίου του 1996 ψήφισε μια σημαντική Διακήρυξη κατά της Διαφθοράς και της Δωροδοκίας στις διεθνείς εμπορικές συναλλαγές. Παρότι οι ενέργειες αυτές έχουν ιδίως χαρακτήρα εξαγγελίας η συνεχιζόμενη δράση των Ηνωμένων Εθνών με τη Resolution adopted by the General Assembly 52/87 International cooperation against corruption and bribery in international commercial transactions της 2/2/1998[25] καθώς και τη σχετική Action Against Corruption 1998/16 του Οικονομικού και Κοινωνικού Συμβουλίου των Ηνωμένων Εθνών[26] φανερώνει το αμέριστο ενδιαφέρον των Ηνωμένων Εθνών για ανάλογα φαινόμενα [27].

Το Συμβούλιο της Ευρώπης

Το Συμβούλιο της Ευρώπης διαπίστωσε στο τέλος του 20ου αιώνα ότι το πρόβλημα της διαφθοράς έχει αμαυρώσει τις κύριες αξίες του ευρωπαϊκού πολιτισμού μεταξύ των οποίων και αυτές των ατομικών δικαιωμάτων, του κράτους δικαίου[28] κλπ και μερίμνησε έγκαιρα για την πάταξη του σχετικού φαινομένου. Αρχικά το 1992 το Συμβούλιο της Ευρώπης ίδρυσε μια «Πολυπειθαρχική Ομάδα για τη Διαφθορά» επισημοποιώντας με τον τρόπο αυτό την επανεμφάνιση της διαφθοράς στο προσκήνιο του δημόσιου βίου. Η δραστηριότητά του σήμερα είναι εξαιρετικά εκτενής. Εχει προωθήσει την ψήφιση πολλών διεθνών συμφωνιών[29] και έχει οργανώσει την ομάδα Greco[30] η οποία αποτελείται από τα κράτη τα οποία αγωνίζονται κατά της διεθνούς διαφθοράς.

Στις 5 Μαΐου του 1998 η 102η συνάντηση του Συμβουλίου Υπουργών υιοθέτησε την απόφαση 98 7 η οποία εξουσιοδοτεί την δημιουργία μιας «Ομάδας Κρατών εναντίον της διαφθοράς GRECO” με μορφή μερικής και διευρυμένης συμφωνίας . Μετά από πρόσκληση του Συμβουλίου Υπουργών που είχε την πρωτοβουλία αυτή ιδρύθηκε η Ομάδα Κρατών κατά της Διαφθοράς– GRECO” την 1η Μαΐου του 1999 με την απόφαση (99) 5 την οποία υιοθέτησαν τα ακόλουθα κράτη: Βέλγιο, Βουλγαρία, Κύπρος, Εσθονία, Φινλανδία, Γαλλία, Γερμανία, Ελλάδα, Ισλανδία, Ιρλανδία, Λιθουανία, Λουξεμβούργο, Ρουμανία, Σλοβακία, Σλοβενία, Ισπανία και Σουηδία.

Η GRECO έχει την ευθύνη του ελέγχου της τήρησης των καθοδηγητικών αρχών για την μάχη κατά της διαφθοράς και την δημιουργία ενός διεθνούς προγράμματος κατά τις διαφθοράς   Programme of Action against Corruption (PAC). Μέχρι σήμερα   υιοθετήθηκαν τρείς συμβάσεις, η Criminal Law Convention on corruption (ETS n° 173), η οποία άνοιξε για υπογραφή στις   27 J Ιανουαρίου 1999, η Civil Law Convention on corruption (ETS n° 174), adopted in September 1999, η οποία άνοιξε για υπογραφή στις   4 November 1999 και η Recommendation R (2000) 10 on codes of conduct for public officials, η οποία υιοθετήθηκε στις 11 May 2000.

Με την απόφαση (97) 24 για τις είκοσι βασικές αρχές για τη μάχη κατά της διαφθοράς η οποία υιοθετήθηκε από την επιτροπή Υπουργών στις 6/11/1997 συμφωνήθηκε να υιοθετηθούν είκοσι αρχές ενόψει της καταπολέμησης της διαφθοράς με έμφαση στην πρόληψη, τη θέσπιση αποτελεσματικών κανόνων, τη διεθνοποίηση της προστασίας κλπ.

Γίνεται κατάδηλο από τα ανωτέρω ότι το Συμβούλιο της Ευρώπης τίθεται πλέον στο προβάδισμα των πρωτοβουλιών καθώς δεν συνδέεται άμεσα το ίδιο με οικονομικά συμφέροντα και τείνει να αποκτήσει έναν ρόλο εξισορρόπησης ανάμεσα στα φόρα του παγκόσμιου οικονομικού κατεστημένου και των κρατών[31].

Οι εξειδικευμένες ρυθμίσεις του κοινοτικού δικαίου για την εξάλειψη της διαφθοράς και της απάτης

Οι ρυθμίσεις του κοινοτικού δικαίου για το ζήτημα αυτό αναπτύσσονται στο επίπεδο της Συνθήκης, προχωρούν στη θέσπιση ειδικών οργάνων και θεσμών, ενώ ειδικά στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων έχουν πλέον εισάγει ειδικές ρυθμίσεις στις νέες οδηγίες που τέθηκαν σε εφαρμογή και ειδικά στην Οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και την Οδηγία 2004/17/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών.

Το ΔΕΚ με τη σειρά του έχει αναπτύξει ένα πλέγμα κανόνων και αρχών οι οποίες στοχεύουν στην ίδια κατεύθυνση ιδίως δε την αρχή της αμεροληψίας.

Η ρύθμιση της Συνθήκης για την καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης

Η Ευρωπαϊκή Ένωση δεν ξεκίνησε να δομεί τη νομοθεσία της με βάση την αποφυγή της διαφθοράς αυτής καθ’εαυτής, αλλά θεώρησε ότι η διαφάνεια και ο ανταγωνισμός επιτυγχάνονται με τη διασφάλιση της ελεύθερης οικονομίας. Τούτο, προφανώς, διότι στους κόλπους της Ευρώπης το παραδοσιακό κράτος δεν είναι αυτοδικαίως ύποπτο. Βαθιές καταβολές δημοκρατικών παραδόσεων κατατείνουν στην πεποίθηση, ότι η κρατική εξουσία νομιμοποιείται μέσω του αντιπροσωπευτικού συστήματος και ο έλεγχος που διασφαλίζεται στην πολιτική εξουσία, μέσω των μηχανισμών του δημοκρατικού πολιτεύματος, αρκεί για τη διασφάλιση των κανόνων της αγοράς.

Η Συνθήκη χρησιμοποιεί τον όρο «απάτη» που αποδίδει τον όρο fraude, ο οποίος δεν ταυτίζεται με την απάτη όπως είναι γνωστή στο ελληνικό αστικό ή το ποινικό δίκαιο. Η απάτη είναι έννοια του κοινοτικού δικαίου που συνδέει την σχέση των οικονομικών συμφερόντων με τα όργανα της Κοινότητας[32]. Πρέπει να τονισθεί ότι η απάτη και η διαφθορά είναι όροι συγγενείς, αλλά δεν ταυτίζονται. Σε καμία περίπτωση πάντως δεν ταυτίζονται οι σχετικοί όροι με τη διαφάνεια η οποία είναι και ως όρος και ως νομική έννοια διακριτή και διαφορετική.

Τούτο βεβαίως δεν εμπόδισε τη δημιουργία μεταγενέστερα όρων όπως η «ευρωαπάτη»[33] αλλά και της θέσπισης εξειδικευμένων. Το 1997 είχε ήδη διαπιστωθεί σε κοινοτικό επίπεδο η αναγκαιότητα δημιουργίας μιας αυτόνομης πολιτικής κατά της ευρωαπάτης και εξέδωσε ανακοίνωση προς το Συμβούλιο και το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο εκθέτοντας τα κύρια στοιχεία μιας ολοκληρωμένης πολιτικής κατά της διαφθοράς[34].

Η πάταξη της διαφθοράς ερείδεται πλέον στη Συνθήκη της ΕΕ, η οποία αναφέρεται στην απάτη και όρισε στο άρθρο 209 Α ότι:

«Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα ίδια μέτρα καταπολέμησης της απάτης κατά των οικονομικών συμφερόντων της Κοινότητας, με εκείνα που λαμβάνουν για την καταπολέμηση της απάτης κατά των ιδίων οικονομικών συμφερόντων…».

Ένα ιδιαίτερο πλέγμα διατάξεων εισάγεται πλέον ακόμη και στο επίπεδο της Συνθήκης όπως το άρθ. 255 ΣυνθΕΚ, η 41 Δήλωση της Συνθήκης του Άμστερνταμ για τη διαφάνεια και την πρόσβαση στα έγγραφα και την καταπολέμηση της απάτης[35]. Σημαντικό μέρος ειδικών διατάξεων αφορά το καθεστώς των ενισχύσεων. Επί τη βάσει του άρθρου 255 ΣυνθΕΚ που κατοχυρώνει την πρόσβαση στα έγγραφα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, του Συμβουλίου και της Επιτροπής για κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που κατοικεί ή έχει καταστατική έδρα σε ένα κράτος μέλος διασφαλίζεται η ευχέρεια διάγνωσης της απάτης και της διαφθοράς καθώς η διαφάνεια επιτρέπει τη διάγνωση τυχόν διαφθοράς με ευκολία[36].. Είναι συνεπώς η διαφάνεια προαπαιτούμενο για την καταπολέμηση της διαφθοράς αλλά δεν υπάρχει εννοιολογική ταύτιση μεταξύ των εννοιών. Τούτο καταδεικνύεται και στη Δήλωση αρ. 41[37].

Ένα ιδιαίτερο πλέγμα διατάξεων εισάγεται ρητά στο επίπεδο της Συνθήκης με έμφαση στην σύνδεση της διαφάνειας με την πάταξη της διαφθοράς και της απάτης.

Η σημασία που αποδίδουν τα ευρωπαϊκά όργανα και τα κράτη μέλη στην καταπολέμηση της απάτης και της διαφθοράς απαιτεί την ενεργοποίηση όλων των διαθεσίμων μέσων για την πλήρη υλοποίηση αυτού του στόχου. Χάρη στην έναρξη ισχύος της Συνθήκης του Άμστερνταμ, ενισχύθηκαν σημαντικά τα μέσα που διαθέτει η Κοινότητα για την καταπολέμηση της απάτης και της οικονομικής και δημοσιονομικής εγκληματικότητας. Η κατοχύρωση της διαφάνειας κατέστησε εφικτή τη σχετική προσπάθεια και προσέδωσε αποτελεσματικότητα στις κοινοτικές δράσεις.

Το νέο άρθρο 280 της Συνθήκης ΕΚ προσφέρει πλέον σαφή νομική βάση για τις ενέργειες της Κοινότητας και των κρατών μελών στον χώρο της καταπολέμησης της απάτης και άλλων παρανόμων δραστηριοτήτων εις βάρος των οικονομικών συμφερόντων της Κοινότητας.

Κατά το άρθρο 280, παράγραφοι 1 και 4, ΕΚ:

«1. Η Κοινότητα και τα κράτη μέλη καταπολεμούν την απάτη ή οιαδήποτε άλλη παράνομη δραστηριότητα κατά των οικονομικών συμφερόντων της Κοινότητας, λαμβάνοντας σύμφωνα με το παρόν άρθρο μέτρα τα οποία θα έχουν αποτρεπτικό χαρακτήρα και θα προσφέρουν αποτελεσματική προστασία στα κράτη μέλη

[…]

  1. Το Συμβούλιο, αποφασίζοντας σύμφωνα με τη διαδικασία του άρθρου 251, και μετά από διαβούλευση με το Ελεγκτικό Συνέδριο, λαμβάνει τα απαραίτητα μέτρα στους τομείς της πρόληψης και της καταπολέμησης της απάτης εις βάρος των οικονομικών συμφερόντων της Κοινότητας με σκοπό την παροχή αποτελεσματικής και ισοδύναμης προστασίας στα κράτη μέλη. Τα μέτρα αυτά δεν αφορούν την εφαρμογή του εθνικού ποινικού δικαίου ούτε την απονομή της δικαιοσύνης στα κράτη μέλη».

Η Συνθήκη χρησιμοποιεί τον όρο «απάτη» που αποδίδει τον όρο fraude, ο οποίος δεν ταυτίζεται με την απάτη όπως είναι γνωστή στο ελληνικό αστικό ή το ποινικό δίκαιο. Η απάτη είναι έννοια του κοινοτικού δικαίου που συνδέει την σχέση των οικονομικών συμφερόντων με τα όργανα της Κοινότητας, όπως τούτη προσδιορίζεται με το άρθρο 280 ΣυνθΕΚ. Πρέπει να τονιστεί ότι η απάτη και η διαφθορά είναι όροι συγγενείς αλλά δεν ταυτίζονται. Οι όροι αυτοί διαφοροποιούνται περαιτέρω και από τη διαφάνεια, η οποία είναι και ως όρος και ως νομική έννοια διακριτή και διαφορετική.

Τούτο βεβαίως δεν εμπόδισε τη δημιουργία μεταγενέστερα όρων όπως η «ευρωαπάτη» αλλά και της θέσπισης εξειδικευμένων οργάνων για την αντιμετώπιση του φαινομένου. Το 1997 είχε ήδη διαπιστωθεί σε κοινοτικό επίπεδο η αναγκαιότητα δημιουργίας μιας αυτόνομης πολιτικής κατά της ευρωαπάτης και για το λόγο αυτό η Επιτροπή εξέδωσε ανακοίνωση προς το Συμβούλιο και το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο εκθέτοντας τα κύρια στοιχεία μιας ολοκληρωμένης πολιτικής κατά της διαφθοράς.

Η έννοια της απάτης είναι πλέον έννοια του κοινοτικού δικαίου, ειδικά οριζόμενη από αυτό και δεν είναι δυνατό να εμπίπτει σε αυτήν οποιαδήποτε συμπεριφορά χωρίς απόδειξη της ύπαρξής της. Εξίσου οφείλει να αποδεικνύεται η βλάβη των οικονομικών συμφερόντων της Κοινότητας.

To άρθρο Κ.3 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση, σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων αναφέρει ειδικά ότι:

Ορισμός απάτης


Άρθρο 1

Γενικότητες

  1. Για τους σκοπούς της παρούσας σύμβασης, απάτη εις βάρος των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων συνιστά:

α) όσον αφορά τις δαπάνες, κάθε εκ προθέσεως πράξη ή παράλειψη, σχετικά με:

– τη χρήση ή την υποβολή πλαστών, ανακριβών ή ελλιπών δηλώσεων ή εγγράφων, με αποτέλεσμα την αχρεώστητη είσπραξη ή παρακράτηση πόρων που προέρχονται από το γενικό προϋπολογισμό των Κοινοτήτων ή από τους προϋπολογισμούς των οποίων η διαχείριση ασκείται από τις Κοινότητες ή για λογαριασμό τους,

– την αποσιώπηση πληροφοριών κατά παράβαση ειδικής υποχρέωσης, με τα αυτά αποτελέσματα,

– την μη κατά προορισμό χρήση αυτών των πόρων, για σκοπούς άλλους από αυτούς για τους οποίους χορηγήθηκαν αρχικώς

β) όσον αφορά τα έσοδα, κάθε εκ προθέσεως πράξη ή παράλειψη σχετικά με:

– τη χρήση ή την υποβολή πλαστών, ανακριβών ή ελλιπών δηλώσεων ή εγγράφων, με αποτέλεσμα την παράνομη μείωση των πόρων του γενικού προϋπολογισμού των Κοινοτήτων ή των προϋπολογισμών των οποίων η διαχείριση ασκείται από τις Κοινότητες ή για λογαριασμό τους,

– την αποσιώπηση πληροφοριών κατά παράβαση ειδικής υποχρέωσης, με τα αυτά αποτελέσματα,

– την μη κατά προορισμόν χρήση ένος νόμιμα αποκτηθέντος πλεονεκτήματος με τα αυτά αποτελέσματα.

  1. Με την επιφύλαξη του άρθρου 2 παράγραφος 2, κάθε κράτος μέλος λαμβάνει τα αναγκαία και κατάλληλα μέτρα για τη μεταφορά των διατάξεων της παραγράφου 1 στο εσωτερικό ποινικό του δίκαιο κατά τέτοιο τρόπο ώστε οι αναφερόμενες σ’ αυτές συμπεριφορές να χαρακτηρίζονται εγκλήματα.
  2. Με την επιφύλαξη του άρθρου 2 παράγραφος 2, κάθε κράτος μέλος λαμβάνει ωσαύτως τα αναγκαία μέτρα ώστε η εκ προθέσεως κατάρτιση ή χορήγηση πλαστών, ανακριβών ή ελλιπών δηλώσεων ή εγγράφων με τα αποτελέσματα που μνημονεύονται στην παράγραφο 1 να τιμωρούνται ως ποινικό αδίκημα, εάν δεν τιμωρούνται ήδη είτε ως κύριο έγκλημα, είτε ως συνέργεια, είτε ως ηθική αυτουργία, είτε ως απόπειρα απάτης, όπως ορίζονται στην παράγραφο 1.
  3. Ο εκ προθέσεως χαρακτήρας πράξεως ή παραλείψεως, στον οποίο αναφέρονται οι παράγραφοι 1 και 3, μπορεί να προκύπτει από αντικειμενικές πραγματικές περιστάσεις.

Ειδικά εξάλλου ορίζεται η έννοια της παρατυπίας με τον Κανονισμο (ΕΚ, ΕΥΡΑΤΟΜ) αριθ. 2988/95 ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ της 18ης Δεκεμβρίου 1995 σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων[38] η οποία συμπληρώνει αυτήν της απάτης κατά τα ως άνω.

Την ιδιαίτερη μέριμνα για την πάταξη της διαφθοράς και της απάτης εκφράζει η Ένωση μέσω της σύστασης ειδικών οργάνων τα οποία έχουν ως βασικό τους σκοπό την μέριμνα για την εκπλήρωση αυτού του σκοπού.

Το Ελεγκτικό Συνέδριο της ΕΕ

Το Ελεγκτικό Συνέδριο[39] ιδρύθηκε το 1977, με την αναθεώρηση των δημοσιονομικών διατάξεων των συνθηκών και κατέστη αυτόνομο θεσμικό όργανο όταν άρχισε να ισχύει η συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση το 1993[40] ως συνισταμένη των ανάλογων οργάνων των κρατών μελών ενόψει ιδίως της οικονομικής και νομισματικής ένωσης[41]. Οι εξουσίες ελέγχου και έρευνας του Ελεγκτικού Συνεδρίου διευρύνθηκαν το 1999, με τη συνθήκη του Άμστερνταμ, με σκοπό την αποτελεσματικότερη καταπολέμηση της απάτης εις βάρος του κοινοτικού προϋπολογισμού. Το θεσμικό του ρόλο σε σχέση με την πάταξη της απάτης επανεισέφερε σε εθνικά ανάλογης φύσεως όργανα, όπως επισημάνθηκε ήδη, και πρόσφατα με το ελληνικό Ελεγκτικό Συνέδριο, το οποίο έχει αποκτήσει ένα σημαντικό θεσμικό ρόλο για την κατοχύρωση της διαφάνειας και την πάταξη της απάτης, ιδίως στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων[42].

Η Ευρωπαϊκή Υπηρεσία Καταπολέμησης της Απάτης (ΕΥΚΑ ή OLAF)

Για την καταπολέμηση της διαφθοράς και η Ευρωπαϊκή Ένωση συνέστησε την Ευρωπαϊκή Υπηρεσία Καταπολέμησης της Απάτης (γνωστή ως ΕΥΚΑ ή OLAF) με την απόφαση της Επιτροπής της 28ης Απριλίου του 1999 στην οποία ανατίθενται, εκτός από τα καθήκοντα έρευνας, και καθήκοντα σχεδιασμού και προετοιμασίας της νομοθεσίας στον τομέα προστασία των κοινοτικών συμφερόντων και της καταπολέμησης της απάτης. Στις 12 Ιουλίου 1999, τα τρία θεσμικά όργανα εξέδωσαν απόφαση σχετικά με τον διορισμό των μελών της Επιτροπής επιθεώρησης της Ευρωπαϊκής Υπηρεσίας για την καταπολέμηση της απάτης[43].

Η δημιουργία εξειδικευμένων φορέων για την καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης από την Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα και την Ευρωπαϊκή Τράπεζα Επενδύσεων

Πέραν των κανόνων αυτών εξειδικευμένες διατάξεις έχουν υιοθετηθεί από τα οικεία όργανα της ΕΕ για την καταπολέμηση της απάτης. Τέτοιου είδους πράξη ήταν και η απόφαση 1999/726/ΕΚ της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας, της 7ης Οκτωβρίου 1999 σχετικά με την πρόληψη της απάτης (ΕΚΤ/1999/5) της οποίας την ακύρωση ζήτησε από το ΔΕΚ η Ευρωπαϊκή Επιτροπή και ενόψει της οποίας εκδόθηκε η απόφαση του ΔΕΚ C-11/00 της 10ης Ιουλίου 2003 Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κλπ κατά Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας με την οποία το ΔΕΚ ακύρωσε την απόφαση 1999/726/ΕΚ της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας, της 7ης Οκτωβρίου 1999, σχετικά με την πρόληψη της απάτης (ΕΚΤ/1999/5).

Η πάταξη της διαφθοράς στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων

Το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων δεν περιείχε στην αρχική του σύλληψη σκέψεις ή αναφορές στην πάταξη της διαφθοράς και της απάτης. Την εποχή της σύνταξης και ισχύος των αρχικών οδηγιών δεν κρίθηκε αναγκαίο. Στη συνέχεια όμως η διαφθορά εισήλθε δυναμικά στο λεξιλόγιο των διεθνών οργανισμών και των ΜΚΟ με συνέπεια να διαμορφωθεί μια διεθνής νομοθετική τάση που άγγιξε εύλογα και το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων[44].

Ο σκοπός της πάταξης της διαφθοράς επιτελέσθηκε αρχικά μέσω των γενικών αρχών της ισότητας και της διαφάνειας από τις οποίες συνάγεται υποχρέωση αμεροληψίας ενώ θεωρήθηκαν επαρκείς οι κανόνες του ανταγωνισμού. Δεν υπήρχαν ειδικές διατάξεις για την απάτη στο κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων.

Σταδιακά απαιτήθηκε όμως ένα ειδικότερο πλαίσιο κανόνων το οποίο εισήχθη με τις πρόσφατες οδηγίες 2004/18 και 2004/17 οι οποίες θέσπισαν ειδικά κριτήρια η ικανοποίηση των οποίων εγγυάται κατά το δυνατό την ποιοτική επιλογή των διαγωνιζομένων[45]. Τούτο προέκυψε είτε λόγω των ρυθμίσεων του διεθνούς οικονομικού δικαίου είτε λόγω της διεθνούς τάσης ρύθμισης της ηθικοποίησης των συναλλαγών. Το κοινοτικό δίκαιο ακολούθησε την τάση αυτή και στο δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων χωρίς να απαξιώνει όμως την αυταξία της διαφάνειας η οποία εγγυάται ούτως ή άλλως τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό ο οποίος αποτρέπει τη διαφθορά.

Οι ειδικές ρυθμίσεις επικεντρώθηκαν στην προσκόμιση εγγράφων από τους συμμετέχοντες σε διαγωνισμούς που θα απέκλειαν κατά το δυνατόν την διαφθορά των συμμετεχόντων και θα παρείχαν εγγυήσεις για την «επαγγελματική τους ηθική». Θα πρέπει να σημειωθεί ότι και στις δύο αυτές οδηγίες η ρύθμιση για την πάταξη της διαφθοράς ήταν κοινή και έγινε με ενιαίο τρόπο. Οι νέες οδηγίες καινοτόμησαν συνεπώς ως προς την ηθικοποίηση των συμμετεχόντων και όχι των αναθετουσών αρχών για τις οποίες δεν ρυθμίσθηκε κάτι διαφορετικό ή νέο. Οι αναθέτουσες αρχές στη σχέση τους με την Επιτροπή και το κοινοτικό δίκαιο αρκεί να προβαίνουν στις τυπικές διαδικασίες δημοσιότητας και τις ενημερώσεις που προβλέπουν οι οδηγίες. Ούτε όμως προβλέφθηκε ειδικά κάτι σε σχέση με τη νομολογία που είχε προηγηθεί και αφορούσε την υποχρέωση αμεροληψίας των αναθετουσών αρχών και την μη ύπαρξη ασυμβιβάστων.

Η νομολογία παράλληλα θέσπισε ένα σύνολο αρχών και κανόνων οι οποίοι έχουν ως στόχο την καθιέρωση της αμεροληψίας η οποία δεν αποτελεί παρά εγγύηση της εξάλειψης της δωροδοκίας και της διαφθοράς.

Το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων αποτελείται όπως αναφέραμε από ένα πλέγμα κανόνων στο οποίο συγκαταλέγονται και οι κανόνες που αφορούν στην καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης[46]. Ο κύριος αντίπαλος της διαφθοράς και της απάτης στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου είναι η διαφάνεια. Στον αντίποδα της απάτης και της διαφθοράς βρίσκεται η διαφάνεια. Ο όρος διαφάνεια συναντάται συχνά στους κανόνες του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων για το οποίο μάλιστα έχει αποκτήσει συμβολική πλέον σημασία με αυξημένο ειδικό βάρος[47].

Η διαφάνεια στις δημόσιες συμβάσεις

Η διαφάνεια ως έννοια συνδεόμενη με το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων έγινε αφορμή για την πρόοδο της νομολογίας και την ερμηνεία των οδηγιών με τρόπο πολύ προωθημένο[48]. Η χρήση του συγκεκριμένου όρου αποδίδει την έννοια όπως είναι γνωστή στο κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, και εκφράζει μια έμφαση τόσο για την δημοσιότητα και ορατότητα των διαδικασιών όσο και την εντιμότητα αυτών[49]. Δεν θα μπορούσε να πει κανείς ότι η συγκεκριμένη χρήση του όρου διίσταται από την γενικότερη χρήση που γίνεται στο κοινοτικό δίκαιο για το συγκεκριμένο όρο[50]. Δεν είναι αυτονόητο να θεωρεί πάντως κανείς ότι υπάρχει ταύτιση της διαφάνειας, όπως νοείται στις δημόσιες συμβάσεις, και στους λοιπούς τομείς του κοινοτικού δικαίου. Δεν είναι επίσης εξαιρετικά απλό να αντιμετωπίζει κανείς τη διαφάνεια ως γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου με τη διαφάνεια ως αντίθετο της διαφθοράς. Το δίχως άλλο η διαφάνεια είναι έννοια πολύσημη και για κάθε διαφορετική της χρήση απαιτείται τόσο η κατανόηση του γενικού της νοήματος ως όλου όσο και η ειδική χρειά που λαμβάνει σε κάθε διαφορετική εκδοχή.

Επισημαίνεται ότι για το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων η διαφάνεια έχει εκτεταμένη χρήση και αφορά την διεξαγωγή της διαδικασίας που οδηγεί στην ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων από τις αναθέτουσες αρχές. Ρυθμίζει συνεπώς τις σχέσεις των υποψηφίων με τις αναθέτουσες αρχές χωρίς απαραίτητα τούτο να σχετίζεται με την καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης.

Ειδικότερα κατά το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων όπως ερμηνεύθηκε από το ΔΕΚ αποτελεί παράγοντα που διασφαλίζει την ισότητα των προσφερόντων, σύμφωνα με την απόφαση του Δικαστηρίου Επιτροπή κατά Βελγίου της 25ης Απριλίου του 1996 C- 87/96 σύμφωνα με την τριακοστή τρίτη αιτιολογία της οδηγίας 90/531/ΕΟΚ. Υπό την έννοια αυτοί πρέπει να είναι γνωστοί σε όλους οι όροι υπό τους οποίους θα διεξαχθεί κάθε διαδικασία σε κάθε φάση αυτής. Ταυτίζεται η διαφάνεια συνεπώς με ευρύ τρόπο με τη γνώση των διαδικασιών από το διαγωνιζόμενο ή τον υποψήφιο.

Η διαφάνεια[51] αποτελεί σήμερα θεμελιακή έννοια του συνολικού πλαισίου κανόνων που διέπει το καθεστώς της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων κατά το δίκαιο της ΕΕ και κατ’επέκταση και τα εθνικά δίκαια. Θα μπορούσε εύλογα να θεωρηθεί ως γενική αρχή του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων[52]. Θεωρείται πάντως ότι συνιστά σκοπό του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων και στόχο στον οποίο αυτό αποβλέπει[53]. Συνεπώς η διαφάνεια ρυθμίζει και τον τρόπο ερμηνείας των κανόνων των δημοσίων συμβάσεων.

Από τα προαναφερθέντα φαίνεται ότι η διαφάνεια στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων αφορά τη διαδικαστική ορατότητα που απαιτεί το ΔΕΚ ερμηνεύοντας τους κανόνες και τη Συνθήκη η οποία πηγάζει από την αρχή της ίσης μεταχείρισης και για μεν τους υποψηφίους συνιστά γνώση των διαδικασιών και των κανόνων που διέπουν την ανάθεση ενώ για τις αναθέτουσες αρχές απαιτεί αμεροληψία.

Η διαφάνεια αποτελεί ιδιαίτερη όψη των σχέσεων των αναθετουσών αρχών και των ιδιωτών και δεν διέπει τους κανόνες της οικονομικής ζωής εν γένει. Αποτελεί συνεπώς αίτημα συνεχόμενο με την οικονομική δράση του κρατικού φαινομένου όπως αυτή αναπτύσσεται μέσω των αναθετουσών αρχών. Σε σχέση με το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων η «διαφάνεια» συνιστά προδήλως έκφραση του ελεύθερου ανταγωνισμού και της σταδιακής μεταστροφής του κράτους σε «συνήθη» αντισυμβαλλόμενο και συμμέτοχο της οικονομικής ζωής[54]. Αποτελεί αρετή του συγκεκριμένου είδους συμβάσεων καθώς στην λοιπή οικονομική ζωή η ελευθερία των συμβάσεων δεν επιβάλει ανάλογης φύσεως κανόνες. Αποτελεί δηλαδή κανόνα που συνδέεται με την κρατική οικονομική δράση και θέτει το κράτος ως αντισυμβαλλόμενο σε δυσμενέστερη θέση έναντι των ιδιωτών, έστω και αν είναι ισχυρότεροι από αυτό.

Μέσω του κοινοτικού ιδίως δικαίου και της υποχρέωσης ενσωμάτωσης εισήλθε στις εθνικές έννομες τάξεις των κρατών μελών η συγκεκριμένη έννοια υπό κοινό πλέον νόημα με αναφορά στις κοινοτικές ρυθμίσεις. Η διαφάνεια αποτελεί σήμερα έννοια του συνολικού πλαισίου κανόνων που διέπει το καθεστώς της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων κατά το δίκαιο της ΕΕ, και κατ’επέκταση και τα εθνικά δίκαια.

Οι οδηγίες 93/37/ΕΟΚ, 93/3/ΕΟΚ, 93/38/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ όπως ίσχυσαν μέχρι σήμερα, περιείχαν σειρά διατάξεων που κατοχύρωναν τον ανταγωνισμό και τη διαφάνεια στο πλαίσιο του δικαίου της ΕΕ. Στο πλαίσιο των κοινοτικών οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις, ο ελεύθερος ανταγωνισμός διασφαλίζεται μέσα από τους κανόνες δημοσιότητας που θεσπίζουν οι οδηγίες, τις κάθε είδους περιοριστικές του ανταγωνισμού απαγορεύσεις, όπως οι δεσμεύσεις που καθορίζονται με τη θέσπιση τεχνικών προδιαγραφών κοκ. Η διαφάνεια επιπρόσθετα διασφαλίζεται από μια σειρά διαδικαστικών μέτρων που θέσπισε το κοινοτικό δίκαιο, όπως η παρουσία των ενδιαφερομένων στο άνοιγμα των προσφορών. Η νομολογία του ΔΕΚ προσδιόρισε με τρόπο καθοριστικό την αναγκαιότητα της διαφάνειας κατά την ερμηνεία των κοινοτικών οδηγιών και της προσέδωσε έντονα κανονιστικό χαρακτήρα στη βάση της αρχής της ισότητας.

Η νομολογία του ΔΕΚ αναγνωρίζει πλέον ρητά τη διαφάνεια ως αρχή που διέπει το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων και καθορίζει τον τρόπο ερμηνείας του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Η αρχή αυτή είναι νεότερο απόκτημα της νομολογιακής επεξεργασίας η οποία, με το πέρασμα των ετών, αποτελεί μια ιδιαίτερα αξιοσημείωτη διάσταση τόσο για το κοινοτικό δίκαιο εν γένει όσο και για το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων ειδικότερα. Το ΔΕΚ έχει επισημάνει ότι η αρχή της διαφάνειας αποτελεί την συνέπεια της αρχής της ίσης μεταχειρίσεις, την πρακτική αποτελεσματικότητα της οποίας επιδιώκει να εξασφαλίσει κατοχυρώνοντας τη δημιουργία συνθηκών ανταγωνισμού χωρίς στρεβλώσεις[55].

Η υιοθέτηση της αρχής αυτής δεν αναιρεί πάντως τον διόλου αυτονόητο χαρακτήρα της στο πλαίσιο της συμβατικής ελευθερίας. Η αρχή της διαφάνειας δεν μπορεί παρά να αντιμετωπίζεται ως αρχή περιοριστική της συμβατικής ελευθερίας των κρατών και των αναθετουσών αρχών εν γένει. Στον ίδιο βαθμό θα μπορούσε να θεωρηθεί ασυμβίβαστη και με την κατοχύρωση του ελεύθερου ανταγωνισμού, εφόσον φέρει το ένα συμβαλλόμενο μέρος σε θέση “απολογούμενου” έναντι όσων δεν επέτυχαν να συμβληθούν μαζί του. Η εξέλιξη της σύγχρονης οικονομικής ζωής απαιτεί μια επαναθεώρηση του οικονομικού ρόλου των κρατών και μια επαναπροσέγγιση των ρυθμίσεων που αφορούν τη συμβατική τους δράση. Αν μεν τα κράτη και οι αναθέτουσες αρχές εν γένει, δρουν σε καθεστώς ισότητας έναντι των μεγάλων ιδιωτικών μονάδων δεν θα πρέπει να διαφοροποιείται το καθεστώς δράσης τους κατά τη σύναψη συμβάσεων από αυτές. Αν πάλι δεν υπάρχει σημαντική διαφοροποίηση μεταξύ των ισχυρών οικονομικών μονάδων θα πρέπει να εξηγηθεί με σαφήνεια η ratio ανάλογων ρυθμίσεων.

Ήδη, μετά την υιοθέτηση του 4ου Προσαρτήματος του ΠΟΕ με την απόφαση του Συμβουλίου της 22/12/1994 σχετικά με την εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας σύναψη των συμφωνιών που απέρρευσαν από τις πολυμερείς διαπραγματεύσεις του Γύρου της Ουρουγουάης (1986-1994), καθ’όσον αφορά τα θέματα που εμπίπτουν στις αρμοδιότητές της (94/800/ΕΚ), η διαφάνεια κατέστη εξειδικευμένο αίτημα για τις δημόσιες συμβάσεις. Με το άρθρο 17 του 4ου Προσαρτήματος της ως άνω απόφασης με τίτλο “διαφάνεια” θεσπίζονται οι βασικές ρυθμίσεις που διέπουν τη διαφάνεια αυτοτελώς και ανεξάρτητα από τους γενικούς κανόνες των δημοσίων συμβάσεων. Αν και η διάταξη δεν κάνει τίποτε περισσότερο από το να επαναλάβει κανόνες που θεσπίζονται σε άλλα σημεία και που υπήρχαν στις οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις είναι σαφές ότι η έμφαση αφορά την αποφυγή της διαφθοράς και της απάτης και όχι μόνον το διαδικαστικό σκέλος. Η διαφάνεια εξάλλου καθίσταται στόχος των κρατών που συμβάλλονται στη Συνθήκη για τις Δημόσιες Συμβάσεις του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου και όχι μόνον των αναθετουσών αρχών κατά την διεξαγωγή διαγωνισμών σύμφωνα με το γράμμα των οδηγιών του κοινοτικού δικαίου.

Η γενική προσέγγιση της διαφάνειας είναι έννοια του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων από την οποία προκύπτει η ειδικότερη εξειδίκευση που συνδέεται με την καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης. Θα πρέπει πλέον να γίνει δεκτό, ότι και στο πλαίσιο της ΕΕ και του καθεστώτος που θεσπίζει για τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων τα κράτη μέλη οφείλουν να διασφαλίζουν και να προστατεύουν τις εμπορικές συναλλαγές από τυχόν διεφθαρμένα κρατικά όργανα (και των τριών κρατικών λειτουργιών) και να θεσπίζουν ειδικούς κανόνες με τους οποίους θα ρυθμίζονται οι ποινές τους σε περίπτωση διαφθοράς. Τούτη είναι η ειδικότερη εκδοχή της έννοιας την οποία οφείλει κανείς να διερευνήσει σύμφωνα με τις τελευταίες ρυθμίσεις του κοινοτικού δικαίου.

Η ρύθμιση των νέων οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις

Από τη νομολογία του ΔΕΚ έχει προκύψει ένα σύστημα αρχών ιδίως σε σχέση με το ζήτημα της αμεροληψίας και της σύγκρουσης συμφερόντων. Οι αρχές αυτές κυρίως αναφέρονται στην άρση της διαφθοράς και της εφαρμογής τους στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Τα πορίσματα αυτά της νομολογίας δεν επηρέασαν πάντως τον κοινοτικό νομοθέτη κατά τη θέσπιση των νέων οδηγιών. Τούτο προκύπτει από το προοίμιο της οδηγίας 2004/18[56], ενώ στο άρθρο 45 της οδηγίας ένα σύνολο κριτηρίων ποιοτικής επιλογής τίθενται με σκοπό τη διασφάλιση των αναθετουσών αρχών ως προς την προσωπική κατάσταση του υποψηφίου με στόχο την αποφυγή της απάτης. Γίνεται δηλαδή φανερό ότι η καταπολέμηση της διαφθοράς αφορά στους διαγωνιζόμενους και όχι στις αναθέτουσες αρχές. Η νέες οδηγίες 2004/ 18 και 2004/17 ρυθμίζουν αναλυτικά την διαφάνεια στην οποία και ρητώς αναφέρονται ήδη από το προϊμιο. Το προϊμιο της οδηγίας 2004/18[57] κάνει ρητή αναφορά στην παρ. 2 των αρχών που εδράζονται στη Συνθήκη και απορρέουν από την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, την αρχή της ελευθερίας της εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, μεταξύ των οποίων και η αρχή της διαφάνειας

Με τη θέση σε ισχύ των νέων οδηγιών[58] για τις δημόσιες συμβάσεις δηλαδή την Οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και την Οδηγία 2004/17/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, η διαφάνεια τέθηκε στον αντίποδα της διαφθοράς και κατέστη και ρητά βασική και θεμελιώδης αρχή του κοινοτικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων[59].

Με στόχο την εξάλειψη της διαφθοράς οι οδηγίες θέτουν μια σειρά νέων διατάξεων οι οποίες έχουν ως στόχο την διασφάλιση των αναθετουσών αρχών από διεφθαρμένους διαγωνιζόμενους.

Οι όροι συμμετοχής αποσκοπούν επίσης σύμφωνα με την Επιτροπή, στην αποτελεσματική καταπολέμηση της απάτης και της δωροδοκίας. Αποκλείεται συστηματικά της συμμετοχής σε δημόσια σύμβαση κάθε οικονομικός φορέας ο οποίος έχει καταδικαστεί για συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση ή για δωροδοκία, για απάτη και για νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητήσει από έναν υποψήφιο κάθε έγγραφο που θα πιστοποιεί το ηθικό του ποιόν ή/και την οικονομική του κατάστασή. Για το σκοπό αυτό μπορεί να απευθυνθεί στις αρμόδιες εθνικές αρχές ή στις εθνικές αρχές άλλου κράτους μέλους[60].

Μπορεί εξάλλου να αποκλειστεί από τη συμμετοχή σε δημόσια σύμβαση κάθε οικονομικός φορέας ο οποίος:

τελεί υπό πτώχευση, εκκαθάριση, παύση δραστηριοτήτων, αναγκαστική διαχείριση ή πτωχευτικό συμβιβασμό (ή έχει κινηθεί εναντίον του σχετική διαδικασία)

έχει καταδικαστεί για αδίκημα σχετικό με την επαγγελματική του διαγωγή

έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα (π.χ. ψευδείς δηλώσεις)

δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης ή την πληρωμή των φόρων και τελών.

Η ρύθμιση αυτή συνιστά μια σημαντική καινοτομία του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων όπως διαμορφώθηκε με τις νέες οδηγίες

Δεν μπορεί όμως κανείς να μην επισημάνει το γεγονός ότι οι νέες αυτές ρυθμίσεις στοχεύουν στον αποκλεισμό των «προβληματικών» υποψηφίων δημιουργώντας αντικίνητρα για την παράνομη δράση τους. Με κανένα τρόπο δεν άπτονται όμως οι ρυθμίσεις αυτές της διαφθοράς των αναθετουσών αρχών από τους υποψηφίους σε έκαστο διαγωνισμό ούτε μπορούν να τον αποτρέψουν.

Η νομολογία του ΔΕΚ ως προς τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής και το σκοπό τους

Σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΚ τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής αναφέρονται στη φερεγγυότητα του διαγωνιζομένου.

Η απόφαση του ΔΕΚ της 9ης Φεβρουαρίου 2006 C-226/04 και C-228/04, La Cascina Soc. coop. arl, με αφορμή το άρθ 29 οδηγίας 92/50 κριτήρια ποιοτικής επιλογής έκρινε ότι:

Το άρθρο 29, πρώτο εδάφιο, στοιχεία ε΄ και στ΄, της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, δεν απαγορεύει εθνική κανονιστική ρύθμιση ή διοικητική πρακτική σύμφωνα με την οποία ο παρέχων υπηρεσίες που, κατά την ημερομηνία λήξεως της προθεσμίας για την υποβολή των αιτήσεων συμμετοχής στον διαγωνισμό, δεν έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά τις οφειλές εισφορών κοινωνικής ασφαλίσεως και φόρων και τελών διά της πλήρους καταβολής των αντιστοίχων ποσών μπορεί να τακτοποιήσει τις εκκρεμότητές του εκ των υστέρων

–        δυνάμει μέτρων φορολογικής αμνηστίας ή επιείκειας του κράτους ή

–        δυνάμει διοικητικού διακανονισμού για τη σταδιακή αποπληρωμή ή την ελάφρυνση των χρεών ή

–        με την άσκηση διοικητικής ή ένδικης προσφυγής,

υπό την προϋπόθεση ότι θα αποδείξει, εντός της προθεσμίας που τάσσεται από την κανονιστική ρύθμιση ή τη διοικητική πρακτική, ότι έτυχε του ευεργετήματος τέτοιων μέτρων ή τέτοιου διακανονισμού, ή ότι άσκησε τέτοια προσφυγή εντός αυτής της προθεσμίας.

Στις προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα M. Poiares Maduro της 8ης Σεπτεμβρίου 2005 αναφέρεται μάλιστα ότι το Δικαστήριο ήδη έκρινε στην απόφαση Holst Italia της 2ας Δεκεμβρίου 1999, υπόθεση C-176/98 ότι: «τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίζονται στο κεφάλαιο 2 του τίτλου VI της οδηγίας 92/50 έχουν ως αποκλειστικό σκοπό να θέσουν τους κανόνες αντικειμενικής εκτιμήσεως της ικανότητας των υποβαλλόντων προσφορές». Η ικανότητα των επιχειρηματιών δεν εξαρτάται όμως μόνον από τη φερεγγυότητά τους. Πράγματι, τα κριτήρια που εφαρμόζονται κατά την ποιοτική επιλογή περιλαμβάνουν κριτήρια σχετικά με την προσωπική κατάσταση του υποβάλλοντος προσφορά, την χρηματοπιστωτική και οικονομική του ικανότητα ή ακόμη και την τεχνογνωσία του, την αποτελεσματικότητά του, την εμπειρία και την αξιοπιστία του. Όπως ορθά επισημαίνει η Ιταλική Κυβέρνηση, ο επιδιωκόμενος από το άρθρο 29 της στόχος είναι ακριβώς η διασφάλιση της αξιοπιστίας των υποψηφίων . Η αξιοπιστία και η φερεγγυότητα των υποψηφίων καθίσταται ζητούμενο για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων μέσω των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής.

Τούτο επιβεβαιώνει τη θέση ότι η προσθήκη νέων κριτηρίων ποιοτικής επιλογής παρότι παρέχει επιπλέον διαβεβαιώσεις στις αναθέτουσες αρχές ως προς το ποιόν των υποψηφίων δεν παρέχει κανένα πρόσθετο κριτήριο για την πάταξη της απάτης.

Η καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης στις δημόσιες συμβάσεις στη νομολογία- Η αρχή της αμεροληψίας

Ενόψει της καταπολέμησης της διαφθοράς και της απάτης το ΔΕΚ έχει αναπτύξει μια σημαντική νομολογία που θεμελιώνει την αρχή της αμεροληψίας. Η αρχή αυτή αφορά τις αναθέτουσες αρχές και τα όργανα διεξαγωγής ενός διαγωνισμού καθώς και τις πιθανές σχέσεις τους με τους διαγωνιζομένους.

Η αρχή της αμεροληψίας προέρχεται από τις νομικές παραδόσεις των κρατών μελών[61] και εμφανίσθηκε στο δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων αρχικά στον τομέα των αποφαινόμενων οργάνων. Η αρχή της αμεροληψίας συναντάται συχνά και στη νομολογία των δικονομικών οδηγιών για την εκτίμηση της νομικής φύσης των αποφαινομένων επί των προσφυγών οργάνων. Η αμεροληψία διασφαλίζεται με την μη συμμετοχή στην κρίση μιας υπόθεσης προσώπων που έχουν λάβει μέρος στην λήψη απόφασης σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων [62].

Η αμεροληψία θεωρείται από το ΔΕΚ και χαρακτηριστικό της συνολικής διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων[63] η οποία μπορεί να έχει συνέπειες στη συνολική νομιμότητα της διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων[64].

Την αρχή της αμεροληψίας έχει υιοθετήσει πλήρως το κοινοτικό δίκαιο[65] με έμφαση και θα μπορούσε μάλιστα να υποθέσει κανείς ότι σταδιακά δημιουργείται ένα σώμα κανόνων επαρκών για την διατύπωση της σύγχρονης ηθικής των αναθετουσών αρχών[66].

Το ΔΕΚ έχει επισημάνει, ότι ένας ίδιος φορέας δεν δύναται, κατ’ άρθρα 90 και 86 (νυν 86 και 82) ΣυνθΕΚ, να συγκεντρώνει ταυτόχρονα στην κατοχή του αρμοδιότητες τόσο ρυθμιστικές όσο και εμπορικές, άλλως εμφανίζεται η απαράδεκτη από άποψη ανταγωνισμού (και συνάμα καταδικαστέα) κατάσταση της σύγκρουσης συμφερόντων. Στις δε αποφάσεις του Decoster και Taillandier της 27ης.10.1993, έκρινε (στα πλαίσια της αγοράς τηλεπικοινωνιακού εξοπλισμού), ότι ουδόλως εξασφαλίζετο η απαιτουμένη «αμεροληψία και αντικειμενικότητα» για συστηματοποίηση και έλεγχο εφαρμογής των σχετικών ρυθμίσεων, με την ανάθεση του επιδίκου ρυθμιστικού έργου στην Γενική Διεύθυνση Τηλεπικοινωνιών του Υπουργείου Ταχυδρομείων της Γαλλίας επειδή η εν λόγω Διεύθυνση ήταν συγχρόνως επιφορτισμένη και με την εκμετάλλευση του δημοσίου τηλεπικοινωνιακού δικτύου. Λίγα χρόνια αργότερα το ΔΕΚ επιβεβαίωσε την αρχική αυστηρότητά του στην υπόθεση Tranchant όπου ο έλεγχος εφαρμογής των τεχνικών προδιαγραφών διενεργείτο από εργαστήριο του Centre national d’etudes des telecommunications (CNET) το οποίο συνδεόταν έστω και έμμεσα με την γαλλική εταιρία μεταξύ άλλων εμπορίας τερματικών συσκευών France Telecom.

Η επιταγή ανεξαρτησίας, αμεροληψίας και αντικειμενικότητας αποσκοπεί στον αποκλεισμό κάθε κινδύνου σύγκρουσης συμφερόντων μεταξύ αφενός της ρυθμιστικής αρχής και αφετέρου των επιχειρήσεων που προσφέρουν αγαθά ή υπηρεσίες στη σχετική αγορά. Υπενθυμίζεται ότι την ύπαρξη της ίδιας αρχής της ισότητας (ή μη διάκρισης), έχει δεχτεί το ΔΕΚ, και κατά την εφαρμογή διαγωνισμών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.

Το ζήτημα της σύγκρουσης συμφερόντων

Το ειδικότερο ζήτημα της σύγκρουσης συμφερόντων αντιμετωπίζεται πλέον ειδικά και αυτοτελώς από τη νομολογία του ΔΕΚ.

Η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων διαμορφώθηκε σαφώς από τη νομολογία Fabricom με τρόπο που να της προσδίδεται πλέον μία κοινοτική νοηματοδότηση. Για το σκοπό αυτό η απόφαση αυτή ήταν ιδιαίτερα περιγραφική[67].

Σύμφωνα με τη τη νομολογία   απαγορεύεται ο κατά τρόπο αφηρημένο αποκλεισμός ενός προσφέροντος ανεξαρτήτως οποιουδήποτε συγκεκριμένου ελέγχου συγκρούσεως συμφερόντων[68]. Πρέπει δηλαδή η ύπαρξη της σύγκρουσης συμφερόντων να ελέγχεται και να είναι σαφής. Η ύπαρξη της σύγκρουσης συμφερόντων πρέπει επίσης να είναι πραγματική και όχι υποθετική τούτο δε να αποδεικνύεται ειδικά[69].

Τις συνέπειες της ύπαρξης σύγκρουσης συμφερόντων περιγράφει αναλυτικά η απόφαση AFCON και απαντά στο σύνολο των παρατιθέμενων επιχειρημάτων[70]. Η ίδια απόφαση ειδικά αναφέρεται στα στάδια της έρευνας που πρέπει να γίνει για να διαπιστωθεί η ύπαρξη σύγκρουσης συμφερόντων.

Η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων άμεσα συνδεδεμένη με τη διαφάνεια και την αμεροληψία αποτελεί αγγλοσαξωνική τους εκδοχή[71] την οποία προσδιόρισε με την έννοια conflict of interest.

Το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο την προσδιορίζει ως εξής: Σύγκρουση συμφερόντων υφίσταται όταν ένα πρόσωπο, στο πλαίσιο πράξης εκτέλεσης του προϋπολογισμού, αποκομίζει άμεσα ή έμμεσα πλεονεκτήματα για τον εαυτό του ή για οποιοδήποτε συγγενικό ή κατά άλλο τρόπο σχετιζόμενο με αυτόν άτομο, ή ακόμη όταν επηρεάζεται από άλλους λόγους η αμερόληπτη και αντικειμενική άσκηση των καθηκόντων του[72].

Για την επίτευξη χρηματοδότησης σύμφωνα η αρχή αυτή νοείται ειδικά ως έξης: Conflict of interests (Σύγκρουση συμφερόντων). Κάθε γεγονός που μπορεί να επηρεάσει την ικανότητα ενός υποψηφίου, αναδόχου ή καταθέτη προσφοράς ως προς την παροχή αντικειμενικής και αμερόληπτης επαγγελματικής γνώμης. Κάθε γεγονός που δεν επιτρέπει (ανά πάσα στιγμή) σε έναν υποψήφιο, ανάδοχο ή καταθέτη προσφοράς να δώσει προτεραιότητα στα συμφέροντα του χρηματοδοτικού οργανισμού (Contracting Authority). Κάθε κώλυμα υποψηφίου, αναδόχου ή δικαιούχου ενίσχυσης, το οποίο σχετίζεται με πιθανές συμβάσεις στο μέλλον ή με διάσταση με άλλες δεσμεύσεις στο παρελθόν ή στο μέλλον. Οι περιορισμοί αυτοί ισχύουν και στην περίπτωση υπεργολάβων και εργαζομένων του υποψηφίου, καταθέτη προσφοράς, αναδόχου ή δικαιούχου ενίσχυσης. Σύγκρουση συμφερόντων, με την έννοια του άρθρου 52 του Χρηματοοικονομικού Κανονισμού (Financial Regulation), υφίσταται επίσης στις περιπτώσεις εκείνες που η αμερόληπτη και αντικειμενική άσκηση των καθηκόντων ενός μετέχοντα στη διαδικασία εκτέλεσης του προϋπολογισμού ή ενός εσωτερικού ελεγκτή παρακωλύεται λόγω της ύπαρξης ιδιαίτερου οικονομικού συμφέροντος ή άλλου συμφέροντος που μοιράζεται με τον δικαιούχο ή τέλος λόγω της ύπαρξης άλλης σχέσης (π.χ. οικογενειακής, αισθηματικής, πολιτικής) με το δικαιούχο[73].

Προς ένα εξειδικευμένο δίκαιο καταπολέμησης της διαφθοράς?

Ευπρεπές άλλοθι για την διεθνή αγανάκτηση και την αντίδραση των πολιτών το σύνολο των ρυθμίσεων που αναφέρθηκαν πιο πάνω, θα μπορούσε να αποτελέσει ένα οργανωμένο σώμα κανόνων δικαίου που να αφορά την καταπολέμηση της διαφθοράς και της απάτης διεθνώς που πλέον γίνεται γνωστή από τα μέσα μαζικής ενημέρωσης εν εκτάσει. Ίσως παράλληλα να αποτελεί μια ειλικρινή προσπάθεια εξάλειψης του διεθνούς αυτού φαινομένου το οποίο πλήττει τις συναλλαγές. Στην μεγάλη προσπάθεια ανάπτυξης ενός διεθνούς ελεύθερου ανταγωνισμού η διαφθορά δίδει την ευθεία απάντηση που τον αναιρεί.

Η Ευρωπαϊκή Ένωση δημιούργησε ένα πλαίσιο κανόνων το οποίο προοδευτικά έχει καταλάβει το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων και θα μπορούσε να αποτελέσει ένα εξειδικευμένο αντικείμενο νομικής ανάπτυξης. Έτσι η απάτη του Αστικού Κώδικα που αποτελεί ελάττωμα της βούλησης τείνει να αντικατασταθεί με την απάτη του οικονομικού δικαίου που αποτελεί ελάττωμα της εξουσίας.

Το δίκαιο των δημόσιων συμβάσεων επιδιώκει μια συστηματική ηθικοποίηση την οποία εισάγει στα κράτη μέλη, τα οποία με τη σειρά τους επιχειρούν να ενσωματώσουν τόσο τις αντιλήψεις όσο και την ορολογία με τρόπο εύληπτο και σαφή κατά το δυνατό.

Θα πρέπει πάντως να παρατηρήσει κανείς τον τρόπο με τον οποίο χειρίζεται το ζήτημα το ΔΕΚ: προσκολλημένο στις παραδόσεις των κρατών μελών εξαίρει την αμεροληψία, με φαντασία σε σχέση με το κοινοτικό novum της διαφάνειας αναπτύσσει τη νομολογία του γύρω από αυτήν. Σπάνια αναφέρεται στη διαφθορά στις δημόσιες συμβάσεις και αποφεύγει τα θεσμικά αναθέματα. Μοιάζει να πιστεύει ακόμη ότι ο ανταγωνισμός και η ελευθερία της αγοράς μπορεί να δώσει την απάντηση. Άλλωστε δεν έχει αποκτήσει ακόμη ποινική δικαιοδοσία. Επιτρέπει συνεπώς στον εαυτό του την πολυτέλεια να αφήνει στον ποινικό δικαστή την πάταξη των παράνομων πράξεων και να απαξιώνει να θεωρήσει την ποινικά κολάσιμη συμπεριφορά ως κανόνα των συναλλαγών που εμποδίζει την ελεύθερη εγκατάσταση.

Η ευρωπαϊκές συναλλαγές επιδιώκουν να αποκτήσουν ένα κοινό πλαίσιο αξιών και ηθών που διαφέρουν πολύ από τα συναλλακτικά ήθη και την καλή πίστη άλλων εποχών. Τούτο δε σε μία εποχή που δεν έχει επέλθει ακόμη ένα ενιαίο σύστημα αξιών στις χώρες μέλη και που όπως φαίνεται από τον πληθωρισμό των λέξεων και των νομικών όρων που μεταφράζονται δεν φαίνεται και να προκύπτει άμεσα.

Θα πρέπει τέλος να τονίσει κάποιος την ευκολία με την οποία υποστηρίχθηκε από την Επιτροπή το γεγονός ότι η προσθήκη κριτηρίων ποιοτικής επιλογής των υποψηφίων στις νέες οδηγίες οδηγεί στην εξάλειψη της διαφθοράς και της απάτης. Η Επιτροπή η οποία ως θεσμικό όργανο κατηγορήθηκε για διαφθορά τόσες φορές αντιμετωπίζει δηλαδή ως τρόπο εξάλειψης της απάτης την ηθική και άμεμπτη στάση του συναλλασσόμενου και όχι των αναθετουσών αρχών.

Η στάση αυτή της Επιτροπής, με δεδομένο το γεγονός ότι η νομολογία του ΔΕΚ για την αμεροληψία προηγήθηκε, θα μπορούσε να θεωρηθεί σύμφωνη με την πάγια στάση των ηθικολόγων όλων των εποχών, δηλαδή υποκριτική.

[1] Για το διάλογο αυτό βλ. ήδη από το 1998

ΓΡΑΠΤΗ ΕΡΩΤΗΣΗ E-0619/98 υποβολή: Gijs de Vries (ELDR) προς την Επιτροπή (9 Μαρτίου 1998)

Θέμα: Καταπολέμηση της διαφθοράς στον τομέα των κρατικών προμηθειών σε διεθνές επίπεδο

Η διαφθορά τείνει να παίζει κάποιο ρόλο κατά την ανάθεση συμβάσεων έργου για υποδομές του δημόσιου τομέα στις αναπτυσσόμενες χώρες. Από φόβο μήπως χάσουν τη σύμβαση εξαιτίας των ανταγωνιστών τους διάφορες επιχειρήσεις δεν διστάζουν να «λαδώσουν».

Η διαφθορά θα μπορούσε να δεχθεί ισχυρό πλήγμα εάν τα κράτη μέλη της ΕΕ συμφωνούσαν οι ανταγωνιστικές πρακτικές υποβολής προσφορών, για ορισμένες κατηγορίες πωλήσεων, να υπόκεινται σε έλεγχο. Στο πλαίσιο των διαδικασιών αυτών, η Παγκόσμια Τράπεζα, παραδείγματος χάριν, θα μπορούσε να καλείται να εποπτεύει ανοιχτές προσκλήσεις για υποβολή προσφορών για όλες τις πωλήσεις που υποστηρίζονται από πιστωτικούς και εγγυητικούς οργανισμούς της ΕΕ στον τομέα των εξαγωγών σε ορισμένες συμπεφωνημένες κατηγορίες έργων. Η Τράπεζα έχει ήδη πείρα έσωθεν στη διαχείριση τέτοιων διαδικασιών για έργα που χρηματοδοτεί ή ίδια και θα μπορούσε να προσφέρει, έναντι προμηθειών, υπηρεσίες στους πιστωτικούς οργανισμούς εξαγωγών. Παρόμοιες ρυθμίσεις επιλογής θα μπορούσαν να εφαρμοσθούν για άμεσους προμηθευτές εξοπλισμών και υπηρεσιών σε έργα του δημόσιου τομέα. Προτίθεται η Επιτροπή να διερευνήσει με τα κράτη μέλη της ΕΕ την ιδέα αυτή προς όφελος της καλής διαχείρισης, του θεμιτού ανταγωνισμού και της καταπολέμησης του διεθνούς εγκλήματος – ιδέα που υποστηρίζεται από την Διακυβερνητική Ομάδα των Είκοσι Τεσσάρων για Διεθνή Νομισματικά Ζητήματα;

Απάντηση της κας Gradin εξ ονόματος της Επιτροπής (19 Μαΐου 1998)

Η Επιτροπή στην ανακοίνωση της για την πολιτική της Ένωσης κατά της δωροδοκίας ((COM(97)192 τελικό. )) της 21ης Μαΐου 1997 εισηγήθηκε τη χάραξη μιας ευρείας στρατηγικής κατά της δωροδοκίας που να καλύπτει τομείς όπως οι δημόσιες συμβάσεις, η φοροαπαλλαγή για τα ποσά που προσφέρονται εν είδει δωροδοκίας, οι χρηματοοικονομικές συναλλαγές, η κατάρτιση μαύρου πίνακα και η εξωτερική ενίσχυση και συνεργασία.

Η Επιτροπή συζητάει με την Παγκόσμια Τράπεζα τρόπους συνεργασίας για την καταπολέμηση της δωροδοκίας στο πλαίσιο της συνδρομής προς τρίτες χώρες. Η Επιτροπή και η Παγκόσμια Τράπεζα συμμερίζονται την άποψη ότι η δωροδοκία είναι ένα πρόβλημα του συστήματος το οποίο πρέπει να αντιμετωπιστεί σε διάφορα επίπεδα, συμπεριλαμβανομένων των πρακτικών των συμβάσεων. Αυτή τη στιγμή η Επιτροπή βρίσκεται στο στάδιο του εντοπισμού χωρών στην Αφρική και στην Κεντρική και Ανατολική Ευρώπη όπου θα μπορούσε να συνεργαστεί πιο ενεργά για την καταπολέμηση της δωροδοκίας.

Η Επιτροπή, στην ανακοίνωση της για τις δημόσιες συμβάσεις ((COM(98)143 τελικό. )) της 11ης Μαρτίου 1998, ανέλαβε να διασφαλίσει την τήρηση των κοινοτικών κανόνων για τις συμβάσεις, όσον αναφορά την κατακύρωση από τις δικαιούχες χώρες των συμβάσεων εξωτερικής ενίσχυσης που χρηματοδοτούνται από τους κοινοτικούς πόρους, καθώς και αυτών που καταρτίζονται στο πλαίσιο των διμερών ή περιφερειακών συμφωνιών που έχει συνάψει η Ένωση.

Συμφωνίες, διάφορες συμβάσεις, πρωτόκολλα και κανονισμοί καθορίζουν ορισμένα πρότυπα προστασίας κατά της απάτης και της δωροδοκίας όταν ενέχονται συμφέροντα της Κοινότητας. Αυτά τα πρότυπα αποτελούν σημαντικό στοιχείο αναφοράς όταν αυτά τα θέματα συζητούνται με τρίτες χώρες, και ιδιαίτερα στο πλαίσιο της «χρηστής διοίκησης».

[2] Για μια πρώτη προσέγγιση των ΜΚΟ διεθνώς βλ. σε http://www.transparency.org/site-tools/ngo.html

[3] Transparency International – The International NGO Against Corruption, Strategic Positions Achieved and Challenges Ahead, Werner van Ham, Berlin 1998.

[4] Bλ. και Χατζόπουλου Β., Η διαφθορά στο στόχαστρο Κυβερνητικών και Μη Κυβερνητικών Οργανώσεων- Διεθνής Διαφάνεια, ΔτΑ νο 21/2004 σελ. 101 επ. Τροβά Ε., Το Ελεγκτικό Συνέδριο και η διασφάλιση της διαφάνειας στις δημόσιες συμβάσεις, σε Διαφάνεια και Ανεξαρτησία στον έλεγχο του δημοσίου χρήματος, Τιμητικός Τόμος για τα 170 χρόνια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2004. σελ. 955 επ. Όπου και βιβλιογραφία

[5] Για το διεθνές οικονομικό δίκαιο βλ. αντί πολλών Γκόρτσου Χ. Στεφάνου Κ., Διεθνές Οικονομικό Δίκαιο, Νομική Βιβλιοθήκη, 2006 όπου και αναλυτική βιβλιογραφία, Μπρεδήμα Α., Διεθνές Οικονομικό Δίκαιο, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 1989, Dillon S. , International Trade and Economic Law and the European Union (Paperback) Hart Pub September 2002.

[6] Bueb J.-P., La lutte contre la corruption dans les marchés publics, Revue du Marché Unique Européen, 1995, 2 , σελ.121-130, Bueb J.-P., Fraudes et Corruption dans les Marchés Publics, Revue du Marché Unique Européen, 1997, σελ. 27-68.

[7] Για την πρόσφατη ελληνική βιβλιογραφία για την έννοια της αμεροληψίας βλ. Ράικου Δ., Δικαστική ανεξαρτησία και αμεροληψία, Πειθαρχικός έλεγχος των δικαστικών λειτουργών για σφάλματα δικανικής κρίσης, Σάκκουλας 2008, όπου και βιβλιογραφία.

[8] Εμπέογλου Ν., Διαφθορά: Απόπειρα εννοιολογικής διερευνήσεως, σε Κράτος και Διαφθορά, εκδ. Σιδέρης, Αθήνα 1998, σ. 28 επ. Μηλιώνη Ν., Διαφθορά και Δημόσια Διαχείριση, ΔιΔικ 2003, σελ. 273 επ. και ιδίως σελ. 276 επ. για την εννοιολογική διερεύνηση. Εκεί και αναλυτική βιβλιογραφία. Τσουδερού Β., Τι ορίζεται ως διαφθορά, σε Κράτος και Διαφθορά, εκδ. Σιδέρης, Αθήνα 1998, σ. 15 επ, Rege V., Transparency in government procurement: issues of concern and interest to developing countries, J.W.T., 35 (2001), σελ. 489-515,

[9] Global Corruption Report 2001 Edited by Robin Hodess, introduction by Peter Eigen, Confronting Corruption, The Elements of a National Integrity System, Jeremy Pope, 2000 (3rd edition, completely revised and updated), Conflicts of Interest: Legislators, Ministers and Public Officials, Gerard Carney, Berlin, 1998, σ. 105 επ. (Έγγραφο εργασίας της Διεθνούς Διαφάνειας στον σχετικό τόπο) Prohibiting Bribe Payments to Foreign Political Parties, Transparency International, 2001. New Perspectives on Combatting Corruption, A joint publication of Transparency International and the Economic Development Institute of the World Bank, Prepared on the occasion of Transparency International’s Annual General Meeting Kuala Lumpur, Malaysia 11-16 September, 1998.

[10] Evenett S. J. and Bernard M. Hoekman.., Government procurement : market access, transparency, and multilateral trade rules. World Bank policy research working paper ; σελ.3195. Washington, DC: World bank, 2004.

[11] Για τη διεθνή μάχη κατά της διαφθοράς βλ. Wiehen M., Η διεθνής μάχη κατά της διαφθοράς, σε Κράτος και διαφθορά, ανωτέρω, σελ.97 επ.

[12] Σεν Α., Για την ηθική και την οικονομία, Καστανιώτης 2000.

[13] Για το ζήτημα αυτό βλ. ειδικά Touscoz J., Réflexions sur la transparence en droit international économique, σε Rideau J. (dir) La transparence dans l’Union Européenne. Mythe ou principe juridique ? LGDJ, Paris 1999 σελ. 225 επ.

[14] Linarelli J. , The WTO transparency agenda : law, economics and international relations theory, Public procurement : the continuing revolution / ed. by S. Arrowsmith and M. Trybus. The Hague [etc.], Kluwer Law International, 2003, σελ. 235-267, Hoekman Β., Transparency in government procurement: what can we expect from international trade agreements? Public procurement : the continuing revolution / ed. by S. Arrowsmith and M. Trybus. The Hague [etc.] , Kluwer Law International, 2003, σελ.269-282, Bhattacharyya B., Transparency in government procurement in the context of the Doha Development Agenda. International Development Economics Associates, 2003, σ. VII, Evenett S. J., Can developing countries benefit from negotiations on transparency in government procurement in the Doha Round?. World Trade Institute, 2003, σελ. 10, Hoda Anwarul and Suchi Bansal.., Transparency in government procurement. WTO research series ; No. 6. New Delhi: Indian Council for Research on International Economic Relations (ICRIER), 2004, σ. III, Evenett S. J. and Bernard M. Hoekman., Transparency in government procurement: what can we expect from international trade agreements?. Public procurement: the continuing revolution / ed. Sue Arrowsmith and M. Trybus. The Hague [etc.]: Kluwer Law International, 2003, σελ. 269-282, Kinsey M., A., Transparency in Government Procurement : an International Consensus. Public Contract Law Journal, 2004, σελ. 155-173.

[15] Ν. 2513/97 Αρθρο XVII   Διαφάνεια 1. Τα Μέρη ενθαρρύνουν τους φορείς να καθορίζουν τους όρους και προϋποθέσεις, περιλαμβανομένων και των παρεκκλίσεων από ανταγωνιστικές διαδικασίες υποβολής προσφορών ή πρόσβασης στις διαδικασίες αμφισβήτησης, υπό τους οποίους γίνονται δεκτές προσφορές προμηθευτών εγκατεστημένων σε χώρες μη Μέρη της παρούσης Συμφωνίας, οι οποίοι φορείς, ωστόσο, με σκοπό τη διαφάνεια της συνάψεως των συμβάσεως τους:   α) καθορίζουν τους όρους των συμβάσεων τους με το άρθρο VI (τεχνικές προδιαγραφές).   β) δημοσιεύουν τις προκηρύξεις που αναφέρονται στο άρθρο IX, περιλαμβανομένων, στην περίπτωση της προκήρυξης που αναφέρεται στην παράγραφο 8 του άρθρου IX (περίληψη προκήρυξης μελλοντικής προμήθειας), η οποία δημοσιεύεται σε μια από τις επίσημες γλώσσες του ΠΟΕ, των όρων και προϋποθέσεων υπό τους οποίους λαμβάνονται υπ’ όψιν προσφορές προμηθευτών εγκατεστημένων σε χώρες Μέρη της παρούσης Συμφωνίας,   γ) είναι διατεθειμένοι να εξασφαλίσουν ότι, οι κανονισμοί τους περί προμηθειών δεν θα μεταβληθούν, υπό ομαλές συνθήκες, κατά τη διάρκεια μιας διαδικασίας προμηθειών και, σε περίπτωση που η μεταβολή είναι αναπόφευκτη, ότι θα υπάρξει ικανοποιητική επανόρθωση.   2. Κυβερνήσεις μη Μέρη της παρούσης Συμφωνίας, οι οποίες συμμορφώνονται με τις προϋποθέσεις των παραγράφων 1 α) έως 1 γ), έχουν το δικαίωμα να συμμετάσχουν στην Επιτροπή ως παρατηρητές, εφ’ όσον ενημερώσουν σχετικά τα Μέρη.

[16] Article XVII

Transparency

  1. Each Party shall encourage entities to indicate the terms and conditions, including any deviations from competitive tendering procedures or access to challenge procedures, under which tenders will be entertained from suppliers situated in countries not Parties to this Agreement but which, with a view to creating transparency in their own contract awards, nevertheless:

(a) specify their contracts in accordance with Article VI (technical specifications);

(b) publish the procurement notices referred to in Article IX, including, in the version of the notice referred to in paragraph 8 of Article IX (summary of the notice of intended procurement) which is published in an official language of the WTO, an indication of the terms and conditions under which tenders shall be entertained from suppliers situated in countries Parties to this Agreement;

(c) are willing to ensure that their procurement regulations shall not normally change during a procurement and, in the event that such change proves unavoidable, to ensure the availability of a satisfactory means of redress.

  1. Governments not Parties to the Agreement which comply with the conditions specified in paragraphs 1(a) through 1(c), shall be entitled if they so inform the Parties to participate in the Committee as observers.

[17] Ν. 2513/97 Κύρωση της Συμφωνίας περί Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, (ΦΕΚ Α’ 139/27.6.97)

[18] Παράρτημα 4 της απόφασης 94/800 ΕΚ του Συμβουλίου της 22α Δεκεμβρίου 1994. Βλ. σχετικά και Τροβά Ε., Το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων και το δίκαιο της απελευθέρωσης του διεθνούς εμπορίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2000.

[19] Αναλυτικά στοιχεία βλ. σε http://www.oecd.org/document/21/0,2340,en_2649_34859_2017813_1_1_1_37447,00.html

Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions.

[20] Improving Ethical Conduct in the Public Service- Recommendation of the OECD Council. Principles for Managing Ethics in the Public Service. Internet data base: http://www.oecd.org//puma/gvrnance/ethics/pubs/rec98/rec98e.htm

[21] Το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο (IMF) με αναλυτικές πληροφορίες θα βρείτε στη διεύθυνση http://www.imf.org

[22] http://www.worldbank.org/

[23] Αναφέρεται σχετικά στην International Herald Tribune, άρθρο της οποίας αναδημοσιεύει η Ημερησία της 29/9/1997 σ. 16.

[24] Σχετικά βλ. Νικολάου Ν., Παγκόσμια διαφθορά Το Βήμα 28/9/97

[25]   Σε gopher://gopher.un.org.00/ga/recs/52/RES52-87.EN

[26] Σε gopher://gopher.un.org/00/esc/recs/1998/e-res98.16

[27] Σχετικά βλ. σε http://www.unodc.org/unodc/en/crime_convention_corruption.html

[28] Βλ. και ρητή δήλωση στο Προϊμιο της Resolution (97) 24 on the twenty guiding principles for the fight against corruption, Adopted by the Committee of Ministers on 6 November 1997, at its 101st session) :

«Aware that corruption represents a serious threat to the basic principles and values of the Council of Europe, undermines the confidence of citizens in democracy, erodes the rule of law, constitutes a denial of human rights and hinders social and economic development;»

[29] Βλ. και σε Γώγο Κ., Κανόνες Δεοντολογίας της δημόσιας διοίκησης, Σάκκουλας Θεσσαλονίκη 2000, Παράρτημα 1 σ. 105 επ. και για τη διεθνή τάση κωδικοποίησης της διοικητικής δεοντολογίας, σελ. 25 επ.

[30] Για εκτενή πληροφόρηση βλ. σε http://www.greco.coe.int/

[31] Γενικά για το ζήτημα του Συμβουλίου της Ευρώπης βλ. Τροβά Ε., Εξουσίες και Διαφάνεια, ανωτέρω σελ.235 επ.

[32] Βλ. μια αρχική προσέγγιση της Συνθήκης ως προς το ζήτημα σε Θεοχαροπούλου σε Σκουρή Β., Ερμηνεία Συνθηκών για την Ευρωπαϊκή Ένωση και την Ευρωπαϊκή Κοινότητα, Αντ. Σάκκουλας 2003, σελ. 1589 επ.

[33] Βλ. σε Μηλιώνη Ν. ανωτέρω σελ. 280, με αναλυτικές παραπομπές σε υποσημείωση αρ. 29 – 36.

[34] Καρκαλή Ι., Το νέο νομικό καθεστώς για την καταπολέμιση της δωροδοκίας και της ευρωαπάτης, ΕΕΕυρΔ, 2001, σελ.533 επ, Κρεμλή Γ., Ευρωενωσιακό θεσμικό πλαίσιο για την καταπολέμηση της διαφθοράς, σε «Η καταπολέμιση της διαφθοράς των κρατικών λειτουργών και υπαλλήλων, Διεθνές Συνέδριο, Ευρωπαϊκή Επιτροπή – Εφετείο Αθηνών Αθήνα 22-23 Οκτωβρίου 1999, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα 2001, σελ.241 επ.

[35] Ν. 2691/1999, Κύρωση της Συνθήκης του Άμστερνταμ που τροποποιεί τη Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση, τις Συνθήκες περί ιδρύσεως των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και ορισμένες συναφείς πράξεις, καθώς και των σχετικών πρωτοκόλλων και των δηλώσεων που περιλαμβάνονται στην Τελική Πράξη (ΦΕΚ Α’47 12.3.1999) Η Συνθήκη αυτή τέθηκε σε ισχύ την 1η Μαϊου 1999 με την Ανακοίνωση Υπ.Εξωτερικών Φ.0546/26/ΑΣ 276/Μ.4770 (ΦΕΚ Α 87).

[36] Μουαμελετζή, σε Σκουρή Β., Ερμηνεία Συνθηκών, οπ. αν και σχετική βιβλιογραφία σελ.1531 επ.

[37] «41. Δήλωση σχετικά με τις διατάξεις για τη διαφάνεια, την πρόσβαση στα έγγραφα και την καταπολέμηση της απάτης

Η Διάσκεψη θεωρεί ότι το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, το Συμβούλιο και η Επιτροπή, όταν δρουν στα πλαίσια της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας Άνθρακα και Χάλυβα και της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας Ατομικής Ενέργειας, θα πρέπει να εμπνέονται από τις διατάξεις στον τομέα της διαφάνειας, της πρόσβασης σε έγγραφα και της καταπολέμησης της απάτης οι οποίες ισχύουν στο πλαίσιο της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας».

[38] ΚανονισμοΣ (ΕΚ, ΕΥΡΑΤΟΜ) αριθ. 2988/95 ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ της 18ης Δεκεμβρίου 1995 σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων

Άρθρο 1

  1. Για την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων θεσπίζονται γενικοί κανόνες σχετικά με ομοιογενείς ελέγχους, καθώς και με διοικητικά μέτρα και κυρώσεις για τις παρατυπίες βάσει του κοινοτικού δικαίου.
  2. Παρατυπία συνιστά κάθε παράβαση διάταξης του κοινοτικού δικαίου που προκύπτει από πράξη ή παράλειψη ενός οικονομικού φορέα, με πραγματικό ή ενδεχόμενο αποτέλεσμα να ζημειωθεί ο γενικός προϋπολογισμός των Κοινοτήτων ή προϋπολογισμός διαχειριζόμενος από τις Κοινότητες, είτε με τη μείωση ή ματαίωση εσόδων που προέρχονται από ίδιους πόρους που εισπράττονται απευθείας για λογαριασμό της Κοινότητας, είτε με αδικαιολόγητη δαπάνη.

[39] Κανελλόπουλου Π., Το Ευρωπαϊκό Ελεγκτικό Συνέδριο στην κοινοτική έννομη τάξη, Διαφάνεια και Ανεξαρτησία στον έλεγχο του δημοσίου χρήματος, Τιμητικός Τόμος για τα 170 χρόνια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας, Αθήνα 2004, σελ. 280 επ. με αναλυτική βιβλιογραφία.

[40] Αναλυτικά βλ. Μηλιώνη Ν., Το Ευρωπαϊκό Ελεγκτικό Συνέδριο, Διοίκηση και Πολιτεία αρ. 20, Αντ. Ν. Σάκκουλας, όπου και αναλυτική βιβλιογραφία, Κούση, σε Σκουρή Β., Ερμηνεία Συνθηκών άρθρο 246 ΕΚ επ σελ. 1464 επ.

[41] Για μια αναλυτική συγκριτική προσέγγιση βλ. Μηλιώνη Ν., Ο θεσμικός ρόλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2002 σ. 118 επ Βλ. ακόμη την πρόσφατη νομολογία του ΔΕΚστις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-465/00, C-138/01 και C-139/01 της 20ής Μαΐου 2003 Rechnungshof (C-465/00) και Osterreichischer Rundfunk κλπ έκδοση προδικαστικής αποφάσεως ως προς την ερμηνεία της οδηγίας 95/46/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 24ης Οκτωβρίου 1995, για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών.

[42] Βλ. αντί άλλων Τransparence et finances publiques, RFFP, no 40, 1992 και ιδίως Orsoni G., Communautés Européennes: éléments de transparence budgétaire, . σελ. 131 επ.

[43] Γενικά βλ. για το θέμα Τροβά Ε., Εξουσίες και Διαφάνεια, ανωτέρω σελ.249 επ.

[44] Βλ. αντί πολλών Τροβά Ε., Η διαφθορά και η χρησιμότητά της για την μετάβαση στον 21ο αιώνα, Κοινωνία Πολιτών τ. 2 1999, ήδη και σε http://www.koinoniapoliton.gr/site/content/view/47/27/lang,el_GR.UTF8/

Με αναφορές στην τότε βιβλιογραφία.

[45] βλ. το άρθρο του Brown Α., Seeing through transparency: the requirement to advertise public contracts and concessions under the EC Treaty, Public Procurement Law Review 2007.

[46] Arrοwsmith S., Towards a multilateral agreement on transparency in government procurement, ICLQ, 47 1998, σελ. 793-816, Arrοwsmith S., Transparency in government procurement: the objectives of regulation and the boundaries of the World Trade Organization, J.W.T., 37 2003, σελ. 283-303

[47] Βλ. αντί άλλων Brechon – Moulenes Ch, Transparence et marche publics, RJC, 1993 La Transparence, Dirige par. Cl. Lucas de Leyssac, colloque de Dauville organise les 19-20 juin 1993 par L’ Association du droit de Commerce.

[48] Βλ. αντί πολλών Γιαννακόπουλου Κ., Η αδιαφάνεια που απαιτεί ο αποτελεσματικός ανταγωνισμός στο κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, Βιβλιοθήκη Νομικής Θεωρίας και Πράξεως 36, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2003, με αναλυτική βιβλιογραφία.

[49] Βλ. αντί πολλών C-19/00, SIAC Construction Ltd της18ης Οκτωβρίου 2001 με αντικείμενο αίτηση του Supreme Court (Ιρλανδία) προς το Δικαστήριο, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 234 ΕΚ, με την οποία αποφασίσθηκε ότι:

«Στο άρθρο 29, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 89/440/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουλίου 1989, πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι παρέχει τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή, η οποία επέλεξε την ανάθεση της συμβάσεως με βάση την πλέον συμφέρουν οικονομικώς προσφορά, να την αναθέσει στον προσφέροντα ο οποίος υπέβαλε την προσφορά κατά την οποία το τελικό κόστος της συμβάσεως ενδέχεται να είναι το μικρότερο σύμφωνα με την επαγγελματική έκθεση ενός εμπειρογνώμονα υπό τον όρο ότι γίνεται σεβαστή η ίση μεταχείριση των προσφερόντων, πράγμα που προϋποθέτει ότι η διαφάνεια και η αντικειμενικότητα της διαδικασίας διασφαλίζονται και ειδικότερα ότι:

– αυτό το κριτήριο αναθέσεως της συμβάσεως μνημονεύεται ρητά στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων, και

– η επαγγελματική έκθεση βασίζεται, για όλα τα ουσιώδη σημεία, σε αντικειμενικούς παράγοντες οι οποίοι θεωρούνται, σύμφωνα με τους κανόνες της επιστήμης, ως ασκούντες επιρροή και είναι πρόσφοροι για την πραγματοποιηθείσα αξιολόγηση».

[50] Βλ. γενικά για το θέμα αυτό Τροβά Ε., Εξουσίες και Διαφάνεια, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2005.

[51] Για την αρχή της διαφάνειας στο ελληνικό δίκαιο γενικά βλ. Γέροντα Α., Δημόσιο Οικονομικό Δίκαιο, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2002, σελ. 505 επ και εκεί αναφορές. Για την αρχή της διαφάνειας στις δημόσιες συμβάσεις βλ. Γέροντα Α., Δίκαιο Δημοσίων Έργων, Η διοικητική σύμβαση δημοσίου έργου, Αντ. Ν. Σάκκουλας 2000 σελ. 211 επ. με εκεί παραπομπές και βιβλιογραφία, Γιαννακόπουλου Κ., Η αδιαφάνεια που απαιτεί ο αποτελεσματικός ανταγωνισμός στο κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, Αντ. Σάκκουλας 2003, σελ. 18 επ. με εκτενή βιβλιογραφία για το θέμα, Τροβά Ε. Το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων και το δίκαιο της απελευθέρωσης του διεθνούς εμπορίου, Αντ. Ν. Σάκκουλας, 2000.

[52] Βλ. ένα γενικότερο προβληματισμό για το ζήτημα σε Γιαννακόπουλο Κ., Η αδιαφάνεια…, ανωτερω. σελ. 44.

[53] Βλ. την απόφαση του ΔΕΚ της 18/3/1992 C-24/91 Eπιτροπή κατά Βασιλείου της Ισπανίας, τονίζοντας ότι ουσιώδης σκοπός της οδηγίας είναι η καθιέρωση διαφάνειας που να επιτρέπει την ισότητα συμμετοχής στις συμβάσεις και την ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού.

[54] Βλ. Πράσινο Βιβλίο της ΕΕ COM (96) 583 final, 27.11.1996, το οποίο υπάρχει σε όλες τις γλώσσες στο δίκτυο σε http://europa.eu.int/comm/dg15/en/publproc/green/index.htm. Χαρακτηριστική η αναφορά στις θεμελιώδεις γενικές αρχές που διέπουν τους κοινοτικούς κανόνες των δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες, σύμφωνα με το Πράσινο βιβλίο είναι, η αρχή της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και της αμοιβαίας αναγνώρισης. Οι αρχές αυτές έχουν ως συνέπεια την απαγόρευση οποιαδήποτε διακρίσεως που βασίζεται στην εθνικότητα.

[55] Βλ. σχετικά και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση για τις Συμβάσεις Παραχώρησης της Επιτροπής με παραπομπές στη νομολογία του ΔΕΚ.

Βλ. και την απόφαση του ΔΕΚ της 18ης Νοεμβρίου 1999, C-275/98, Unitron Scandinavia και 3-S και την C-324/98 της 7ης Δεκεμβρίου 2000 Telaustria Verlags GmbH και Telefonadress GmbH κατά Telekom Austria AG, παρισταμένης της: Herold Business Data AG. Στην οποία και ρητά αναφέρεται:

«Αν και τέτοιες συμβάσεις, στο παρόν στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου, αποκλείονται του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 93/38, οι αναθέτοντες φορείς, όταν τις συνάπτουν, υποχρεούνται, εντούτοις, να τηρούν τους θεμελιώδεις κανόνες της συμβάσεως εν γένει και την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγενείας ειδικότερα, συνεπαγομένη η αρχή αυτή, ιδίως, υποχρέωση διαφάνειας επιτρέπουσα στην αναθέτουσα αρχή να μπορεί να βεβαιώνεται για την τήρηση της αρχής αυτής.
3) Η εν λόγω υποχρέωση διαφάνειας που απόκειται στην αναθέτουσα αρχή συνίσταται στη διασφάλιση, υπέρ όλων των ενδεχομένων αναδόχων, προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας που να καθιστά δυνατό το άνοιγμα της αγοράς υπηρεσιών στον ανταγωνισμό καθώς και τον έλεγχο του αμερόληπτου χαρακτήρα των διαδικασιών διαγωνισμού.
4) Στο εθνικό δικαστήριο απόκειται να αποφανθεί ως προς το αν η υποχρέωση αυτή τηρήθηκε στην υπόθεση της κύριας δίκης και να εκτιμήσει επιπλέον το λυσιτελές των προσκομισθέντων προς τον σκοπό αυτόν αποδεικτικών στοιχείων».

Έκφραση της αρχής της διαφάνειας είναι και η παρουσία των διαγωνιζομένων κατά την αποσφράγιση των προσφορών. Σχετικά με την υποχρέωση τήρησης της σχετικής απαίτησης βλ. και την απόφαση του ΔΕΚ της 24/1/95 C-359/93 Επιτροπή κατά Βασιλείου των Κάτω Χωρών, σύμφωνα με την οποία η παράλειψη να μνημονεύονται στην προκήρυξη τα πρόσωπα που επιτρέπεται να παρευρεθούν στην αποσφράγιση των προσφορών καθώς και η ημέρα και ο τόπος της αποσφράγισης, συνιστά παράβαση της οδηγίας 77/62/ΕΟΚ.

[56] «(43) Θα πρέπει να αποφεύγεται η ανάθεση δημόσιων συμβάσεων σε οικονομικούς φορείς που έχουν συμμετάσχει σε εγκληματική οργάνωση ή που έχουν κριθεί ένοχοι δωροδοκίας ή απάτης εις βάρος των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ή νομιμοποίησης εσόδων από παράνομες δραστηριότητες. Οσάκις απαιτείται, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να ζητούν από τους υποψηφίους/τους προσφέροντες τα σχετικά έγγραφα και, εάν έχουν αμφιβολίες σχετικά με την προσωπική κατάσταση ενός υποψηφίου/προσφέροντος, μπορούν να ζητούν τη συνεργασία των αρμόδιων αρχών του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους. Οι εν λόγω οικονομικοί φορείς θα πρέπει να αποκλείονται όταν περιέρχεται σε γνώση της αναθέτουσας αρχής απόφαση σχετική με τα προαναφερθέντα αδικήματα η οποία έχει εκδοθεί σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο και έχει ισχύ δεδικασμένου. Εάν το εθνικό δίκαιο περιέχει διατάξεις προς τον σκοπό αυτόν, η μη τήρηση της περιβαλλοντικής νομοθεσίας ή της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων όσον αφορά τις παράνομες συμπράξεις, η οποία έχει διαπιστωθεί με τελεσίδικη απόφαση ή με απόφαση έχουσα ισοδύναμα αποτελέσματα, μπορεί να θεωρείται ως αδίκημα το οποίο θίγει την επαγγελματική ακεραιότητα του οικονομικού φορέα ή ως σοβαρό παράπτωμα.»

[57] Παρ. 39 και 46

[58] Οι οδηγίες αυτές έχουν ήδη ενσωματωθεί στο εθνικό δίκαιο και ισχύουν με τα πδ 59 και 60/2007.

[59] Βλ. και ειδική αναφορά στο προοίμιο : «Η ανάθεση των συμβάσεων που συνάπτονται στα κράτη μέλη για λογαριασμό του κράτους, των αρχών τοπικής αυτοδιοίκησης ή περιφερειακής διοίκησης και άλλων οργανισμών δημοσίου δικαίου, υπόκειται στην τήρηση των αρχών της συνθήκης, ιδίως στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, στην αρχή της ελευθερίας της εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και στις αρχές που απορρέουν από αυτές, όπως η αρχή της ίσης μεταχείρισης, η αρχή της αποφυγής των διακρίσεων, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της διαφάνειας».

[60] Αποκλείεται από τη συμμετοχή σε δημόσια σύμβαση, ο υποψήφιος ή προσφέρων, εις βάρος του οποίου υπάρχει αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση, γνωστή στην αναθέτουσα αρχή, για έναν ή περισσότερους από τους ακόλουθους λόγους.   α) συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 της κοινής δράσης της 98/773/ΔΕΥ του Συμβουλίου (ΕΕ L 351 της 29.1.1998, σελ. 1).   β) δωροδοκία, όπως αυτή ορίζεται αντίστοιχα στο άρθρο 3 της πράξης του Συμβουλίου της 26ης Μαΐου 1997 (ΕΕ C 195 της 25.6.1997, σελ. 1) και στο άρθρο 3 παράγραφος 1 της κοινής δράσης 98/742/ΚΕΠΠΑ του Συμβουλίου (ΕΕ L 358 της 31.12.1998, σελ. 2).   γ) απάτη, κατά την έννοια του άρθρου 1 της σύμβασης σχετικά με την προστασία των οικονομικών συμφερόντων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΕΕ C 316 της 27.11.1995, σελ. 48).   δ) νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες, όπως ορίζεται στο άρθρο 1 της οδηγίας 91/308/ ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Ιουνίου 1991, για την πρόληψη χρησιμοποίησης του χρηματοπιστωτικού συστήματος για τη νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες (ΕΕ L166 της 28.6.1991, σελ. 77 Οδηγίας η οποία τροποποιήθηκε από την Οδηγία 2001/97/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, ΕΕ L 344 της 28.12.2001, σελ. 76) η οποία ενσωματώθηκε με το ν. 2331/1995 (Α’ 173) και τροποποιήθηκε με το ν. 3424/2005 (Α’ 305).   Οι αναθέτουσες αρχές ζητούν από τους υποψηφίους ή τους προσφέροντες να υποβάλλουν τα έγγραφα που αναφέρονται στην παράγραφο 3. Επίσης μπορούν, εφόσον αμφιβάλλουν ως προς την προσωπική κατάσταση των εν λόγω υποψηφίων/προσφερόντων, να απευθύνονται στις αρμόδιες αρχές για να λάβουν τις πληροφορίες που θεωρούν απαραίτητες για την προσωπική κατάσταση των υποψηφίων ή των προσφερόντων. Όταν οι πληροφορίες αφορούν έναν υποψήφιο ή προσφέροντα εγκατεστημένο σε άλλο κράτος μέλος, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί τη συνεργασία των αρμόδιων αρχών. Τα αιτήματα αυτά αφορούν, σύμφωνα με τη νομοθεσία του κράτους μέλους όπου είναι εγκατεστημένος ο υποψήφιος ή ο προσφέρων, τα νομικά ή/και φυσικά πρόσωπα, συμπεριλαμβανομένων, ενδεχομένως, των διευθυντών επιχείρησης, ή οποιουδήποτε προσώπου έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου του υποψηφίου ή του προσφέροντος.

[61] Από την ελληνική θεωρία για την αμεροληψία Κρουσταλάκη Ε, , Η “κάθαρση” στη Δικαιοσύνη: ανάμεσα στην ανεξαρτησία και την αμεροληψία των δικαστικών λειτουργών., ΤΟΣ 2006 σ. 71 επ. και εκεί παραπομπές., Συμεωνίδη Ι., Η αντικειμενική αμεροληψία του δικαστηρίου κατά το άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως δικαιωμάτων του ανθρώπου. (Σχόλιο στην απόφαση “Procola” της 28 Σεπτ. 1995 του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, ΑΡΜ/1996, σ. 834, Σταύρου Σ., Η Ευρωπαϊκη σύμβαση για τα δικαιώματα του ανθρώπου και η αμεροληψία των ελληνικών δικαστηρίων, ΠΟΙΝΧΡ/1991 σ. 481, Μπέη Κ., Η αμεροληψία των διαιτητών ΔΙΚΗ/1979 (758), Ράικου Δ., Δημόσια Διοίκηση και Διαφθορά. Από τη σκοπιά του Διοικητικού Δικαίου, Σάκκουλας Αθήνα Θεσσαλονίκη 2006, σ. 585 επ. με αναφορές στη βιβλιογραφία και τη νομολογία.

[62] C-54/96, της 17ης Σεπτεμβρίου 1997 Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH

Ακολούθως, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι, σύμφωνα με το άρθρο 57c, παράγραφος 3, του ΗGrG, οι βασικές διατάξεις του γερμανικού νόμου περί δικαστικών λειτουργών, που αφορούν την ακύρωση ή την ανάκληση του διορισμού τους, καθώς και την ανεξαρτησία και τη δυνατότητα παύσεώς τους, εφαρμόζονται κατ’ αναλογία στα τακτικά μέλη των τμημάτων της εν λόγω επιτροπής. Γενικά, οι διατάξεις του νόμου περί δικαστικών λειτουργών που αφορούν την ακύρωση του διορισμού τους και την παύση τους εφαρμόζονται επίσης στα άμισθα μέλη της. Επιπλέον, η αμεροληψία των μελών αυτών διασφαλίζεται από το άρθρο 57c, παράγραφος 2, του ΗGrG, το οποίο προβλέπει ότι δεν υποβάλλονται στην κρίση τους υποθέσεις στο πλαίσιο των οποίων είτε έχουν μετάσχει οι ίδιοι στη λήψη αποφάσεως σχετικά με την ανάθεση συμβάσεως είτε έχουν υποβάλει οι ίδιοι προσφορές είτε διατελούν ή έχουν διατελέσει εκπρόσωποι υποβαλόντων προσφορές.

Με τις γραπτές παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν εκφράστηκαν επίσης αμφιβολίες σχετικά με το εάν οι διατάξεις που διέπουν τη συγκρότηση και τη λειτουργία του UVK συνάδουν προς την απαίτηση της ανεξαρτησίας του δικαιοδοτικού οργάνου. Ωστόσο, αντίθετα προς τις παρατηρήσεις μου στη προαναφερθείσα υπόθεση Köllensperger, φρονώ ότι, εν προκειμένω, οι αμφιβολίες αυτές δεν είναι βάσιμες. Πράγματι, από την εξέταση της εφαρμοστέας νομοθεσίας προκύπτει ότι το UVK χαίρει απόλυτης ανεξαρτησίας, η οποία του επιτρέπει να ασκεί τα δικαιοδοτικά του καθήκοντα χωρίς να υφίσταται πιέσεις και αδικαιολόγητες παρεμβάσεις, ιδίως εκ μέρους της εκτελεστικής εξουσίας.

Βλ. επίσης την απόφαση C-92/00 της 18ης Ιουνίου 2002 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs- Gesellschaft mbH (HI) παρ.6.

[63] T-169/00, της 26ης Φεβρουαρίου 2002 Esedra SPRL «212. Προκειμένου να εκτιμηθεί το περιεχόμενο της επίμαχης φράσεως, πρέπει να τονιστεί ότι εγράφη στο πλαίσιο δίκης ενώπιον εθνικού δικαστηρίου, αντικείμενο της οποίας δεν ήταν να διαπιστωθεί η αμεροληψία της διαδικασίας συνάψεως της επίδικης συμβάσεως, αλλά το αν μια απεργία στο CPE Clovis μπορούσε να δικαιολογήσει τη μη εκτέλεση από την Esedra των συμβατικών υποχρεώσεών της. Ομοίως, πρέπει να τονιστεί ότι η απεργία αυτή πραγματοποιήθηκε στις 22 Ιουνίου 2000, ήτοι μετά την ανάθεση της επίδικης συμβάσεως στη Manieri, και ότι τα πραγματικά περιστατικά στα οποία αναφέρεται η επίδικη φράση σημειώθηκαν τον Ιούλιο του 1999, ήτοι δύο και πλέον έτη πριν την κατάθεση του δικογράφου των συμπληρωματικών προτάσεων. Τέλος, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι από την ανωτέρω ανάλυση προκύπει ότι η διαδικασία για τη σύναψη της επίδικης συμβάσεως διεξήχθη άνευ της παραμικρής παρατυπίας, δυσμενούς διακρίσεως ή καταχρήσεως εξουσίας. Υπό τις συνθήκες αυτές, η επίμαχη δήλωση δεν συνιστά αντικειμενική και ουσιώδη ένδειξη δυνάμενη να θέσει εν αμφιβόλω τη νομιμότητα της διαδικασίας για τη σύναψη της επίδικης συμβάσεως ούτως ώστε να δικαιολογηθεί η επανάληψη της προφορικής διαδικασίας».

[64] Βλ. T‑376/05 και T‑383/05 της 14ης Φεβρουαρίου 2006 TEA-CEGOS, SA επίσης με ρητές αναφορές στην αμεροληψία ως στοιχείο της διαδικασίας ειδικά δε και «76      Από τη νομολογία προκύπτει ότι μεταξύ των εγγυήσεων που παρέχει η κοινοτική έννομη τάξη όσον αφορά τις διοικητικές διαδικασίες περιλαμβάνεται, μεταξύ άλλων, η υποχρέωση του αρμοδίου θεσμικού οργάνου να ερευνά, με επιμέλεια και αμεροληψία, όλα τα κρίσιμα στοιχεία της συγκεκριμένης περιπτώσεως (απόφαση του Δικαστηρίου της 21ης Νοεμβρίου 1991, C-269/90, Technische Universität München, Συλλογή 1991, σ. I-5469, σκέψη 14, αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 24ης Ιανουαρίου 1992, T-44/90, La Cinq κατά Επιτροπής, Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-1, σκέψη 86, και της 11ης Σεπτεμβρίου 2002, T-70/99, Alpharma κατά Συμβουλίου, Συλλογή 2002, σ. ΙΙ-3495, σκέψη 182). Περαιτέρω, η Επιτροπή οφείλει, σε κάθε στάδιο ενός διαγωνισμού, να τηρεί την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και, κατ’ επέκταση, να διασφαλίζει ίσες ευκαιρίες για όλους τους διαγωνιζόμενους (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση του Δικαστηρίου της 29ης Απριλίου 2004, C-496/99 P, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, Συλλογή 2004, σ. I-3801, σκέψη 108, και προπαρατεθείσα ADT Projekt κατά Επιτροπής, σκέψη 164)».

[65] Βλ. εξάλλου τις πρόσφατες αποφάσεις T-160/03 AFCon Management Consultants του ΠΕΚ της 17ης Μαρτίου 2005, C-21/03 και C-34/03, Fabricom SA του ΔΕΚ της 3ης Μαρτίου 2005 η οποία ειδικά αναφέρει:

«1) Αντίκειται προς την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997, και, πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο της 3, παράγραφος 2, την οδηγία 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52, και, πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο της 5, παράγραφος 7, την οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/52, και, πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο της 6, παράγραφος 6, καθώς και την οδηγία 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 98/4/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Φεβρουαρίου 1998, και, πιο συγκεκριμένα, στο άρθρο της 4, παράγραφος 2, ένας κανόνας όπως ο προβλεπόμενος στα άρθρα 26 του βασιλικού διατάγματος της 25ης Μαρτίου 1999, περί τροποποιήσεως του βασιλικού διατάγματος της 10ης Ιανουαρίου 1996, περί συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, και 32 του βασιλικού διατάγματος της 25ης Μαρτίου 1999, περί τροποποιήσεως του βασιλικού διατάγματος της 8ης Ιανουαρίου 1996, σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις κατασκευής έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και τις αναθέσεις δημοσίων έργων, ένας κανόνας με τον οποίο δεν επιτρέπεται η υποβολή αιτήσεως συμμετοχής ή η υποβολή προσφοράς για σύμβαση δημοσίων έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών εκ μέρους προσώπου το οποίο συμμετέσχε στην έρευνα, τον πειραματισμό, τη μελέτη ή την προώθηση αυτών των έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, χωρίς να παρέχεται στο εν λόγω πρόσωπο η δυνατότητα να αποδείξει ότι, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, η αποκτηθείσα επ’ αυτού πείρα δεν νόθευσε τον ανταγωνισμό.

2) Αντίκειται προς την οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων και, πιο συγκεκριμένα, στα άρθρα της 2, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, και 5, καθώς και προς την οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, και, πιο συγκεκριμένα, στα άρθρα της 1 και 2, το να μπορεί η αναθέτουσα αρχή να απαγορεύει, μέχρι το πέρας της διαδικασίας εξετάσεως των προσφορών, τη συμμετοχή στη διαδικασία ή την υποβολή προσφοράς σε επιχείρηση συνδεόμενη με οποιοδήποτε πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση εκτελέσεως έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών, και τούτο μολονότι η επιχείρηση αυτή, ερωτηθείσα σχετικώς από την αναθέτουσα αρχή, βεβαιώνει ότι δεν απολαύει εκ του λόγου αυτού αδικαιολογήτου πλεονεκτήματος δυναμένου να νοθεύσει τους κανονικούς όρους του ανταγωνισμού».

[66] Αντί πολλών βλ. Γώγου Κ., Κανόνες Δεοντολογίας της Δημόσιας Διοίκησης, Σάκκουλας Αθήνα, Θεσσαλονίκη 2000, Ευστρατίου Π.Μ., Το θεμελιώδες ευρωπαϊκό δικαίωμα χρηστής διοικήσεως, τιμ Τομ ΣτΕ 2004, σελ. 1275 επ. με αναλυτική βιβλιογραφία, το πρόσφατο έργο του Ράικου Δ., Δημόσια Διοίκηση και Διαφθορά από τη σκοπιά του διοικητικού δικαίου, Σάκκουλας Αθήνα Θεσσαλονίκη 2006 με αναλυτική βιβλιογραφία και παράθεση της νομολογίας και Τροβά Ε., Εξουσίες και Διαφάνεια, Αντ. Ν. Σάκκουλα 2005, της ίδιας Η αμεροληψία των μεν και των δε, Τόμος Τιμητικός του ΝΣΚ, Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2008.

[67] C-21/03 και C-34/03 της 3ης Μαρτίου 2005 Fabricom SA

«28 Πάντως, ένα πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών σχετικών με δημόσια σύμβαση (στο εξής: πρόσωπο έχον πραγματοποιήσει ορισμένες προπαρασκευαστικές εργασίες) δεν βρίσκεται κατ’ ανάγκη, προκειμένου περί της συμμετοχής στη διαδικασία αναθέσεως της συμβάσεως αυτής, στην ίδια κατάσταση με πρόσωπο που δεν πραγματοποίησε τέτοιες εργασίες.

29      Πράγματι, αφενός, το πρόσωπο που συμμετέσχε σε ορισμένες προπαρασκευαστικές εργασίες είναι δυνατόν να έχει ευνοηθεί όσον αφορά την υποβολή της προσφοράς του λόγω των πληροφοριών που, πραγματοποιώντας τις εν λόγω προπαρασκευαστικές εργασίες, συνέλεξε σχετικά με την επίμαχη δημόσια σύμβαση. Πάντως, όλοι οι υποβάλλοντες προσφορές πρέπει να διαθέτουν τις ίδιες ευκαιρίες όσον αφορά την υποβολή των προσφορών τους (βλ., υπό την έννοια αυτή, την απόφαση της 25ης Απριλίου 1996, C-87/94, Επιτροπή κατά Βελγίου, Συλλογή 1996, σ. I-2043, σκέψη 54).

30   Αφετέρου, το εν λόγω πρόσωπο είναι δυνατόν να βρεθεί σε κατάσταση δυνάμενη να καταλήξει σε σύγκρουση συμφερόντων, υπό την έννοια ότι, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, δύναται αυτό, χωρίς καν να έχει την πρόθεση, σε περίπτωση που το ίδιο έχει υποβάλει προσφορά για τη σχετική σύμβαση, να επηρεάσει τους όρους αυτής προς την ευνοϊκή γι’ αυτό κατεύθυνση. Μία τέτοια κατάσταση μπορεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό μεταξύ των υποβαλλόντων προσφορές».

[68] Βλ. ειδικά τις αποφάσεις του Δικαστηρίου της 3ης Μαρτίου 2005, C-21/03 και C-34/03, Fabricom, και του Πρωτοδικείου της 17ης Μαρτίου 2005, T-160/03, AFCon Management Consultants κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 2005, σ. ΙΙ-981, σκέψεις 75 έως 78.

[69] T-195/05 της 18ης Απριλίου 2007Deloitte Business Advisory NV « 67.Παρ’ όλ’ αυτά, η διάταξη αυτή επιτρέπει τον αποκλεισμό ενός προσφέροντος από τη διαδικασία συνάψεως μόνον εφόσον η σύγκρουση συμφερόντων που μνημονεύει είναι πραγματική και όχι υποθετική. Τούτο δε σημαίνει ότι κίνδυνος συγκρούσεως συμφερόντων δεν αρκεί για τον αποκλεισμό μιας προσφοράς. Πράγματι, κατ’ αρχήν, μόνον κατά την εκτέλεση της συμβάσεως θα μπορεί να συγκεκριμενοποιηθεί μια σύγκρουση συμφερόντων. Πριν από τη σύναψη της συμβάσεως, η σύγκρουση συμφερόντων δεν μπορεί παρά να είναι δυνητική, το δε άρθρο 94 του δημοσιονομικού κανονισμού συνεπάγεται, όπως είναι επόμενο, συλλογιστική με βάση κίνδυνο. Αυτός ο κίνδυνος πρέπει να είναι πράγματι διαπιστωμένος, κατόπιν συγκεκριμένης αξιολογήσεως της προσφοράς και της καταστάσεως του προσφέροντος, ώστε να είναι δυνατό ο τελευταίος να αποκλειστεί από τη διαδικασία. Σχετικώς, απλό ενδεχόμενο συγκρούσεως συμφερόντων δεν είναι αρκετό».

[70] T-160/03,της 17ης Μαρτίου 2005 AFCon Management Consultants, σύμφωνα με την οποία:   «74 Πρέπει να υπομνησθεί ότι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, η μέριμνα για χρηστή δημοσιονομική διαχείριση των κοινοτικών κεφαλαίων και η πρόληψη της απάτης καθιστούν πολύ επιλήψιμο, το δε ποινικό δίκαιο πολλών κρατών μελών ποινικοποιεί, το να ανατίθεται το έργο το οποίο αφορά μια δημόσια σύμβαση σε πρόσωπο το οποίο συμβάλλει στην αξιολόγηση και στην επιλογή των σχετικών προσφορών (απόφαση του Πρωτοδικείου της 15ης Ιουνίου 1999, Τ-277/97, Ismeri Europa κατά Ελεγκτικού Συνεδρίου, Συλλογή 1999, σ. II‑1825, σκέψη 112).

75      Μετά την ανακάλυψη της υπάρξεως συγκρούσεως συμφερόντων μεταξύ ενός μέλους της επιτροπής αξιολογήσεως και ενός εκ των υποβαλλόντων προσφορά, εναπόκειται στην Επιτροπή να καταρτίσει και να λάβει, με όλη την απαιτούμενη επιμέλεια και βάσει όλων των δυναμένων να ασκήσουν επιρροή στοιχείων, την απόφασή της σχετικά με τη συνέχεια της διαδικασίας συνάψεως της επίμαχης συμβάσεως. Η υποχρέωση αυτή απορρέει ιδίως από τις αρχές της χρηστής διοικήσεως και της ίσης μεταχειρίσεως (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση του Πρωτοδικείου της 9ης Ιουλίου 1999, Τ-231/97, New Europe Consulting και Brown κατά Επιτροπής, Συλλογή 1999, σ. ΙΙ-2403, σκέψη 41). Συγκεκριμένα, η Επιτροπή οφείλει να μεριμνά, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας υποβολής προσφορών, για την τήρηση της ίσης μεταχειρίσεως και, κατά συνέπεια, τη διασφάλιση ίσων ευκαιριών για όλους τους υποψηφίους (βλ., υπ’ αυτήν την έννοια, απόφαση του Δικαστηρίου της 29ης Απριλίου 2004, C-496/99 P, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, Συλλογή 2004, σ. Ι-3801, σκέψη 108, και απόφαση του Πρωτοδικείου της 24ης Φεβρουαρίου 2000, Τ-145/98, ADT Projekt κατά Επιτροπής, Συλλογή 2000, σ. II‑387, σκέψη 164)».

[71] http://en.wikipedia.org/wiki/Conflict_of_interest

Ενδεικτικά για την έννοια βλ. Bird S. J. Assessing Conflict of Interest: Sources of Bias. Science and Engineering Ethics, Volume 2, Issue 4, 1996, pp. 386-388, Steiner D., Competing Interests: The Need to Control Conflict of Interests in Biomedical Research. Science and Engineering Ethics, Volume 2, Issue 4, 1996, pp. 457-468, Spece R.G., Shimm, D.S., Buchanan A. E., editors. Conflicts of Interest in Clinical Practice and Research. Oxford University Press, New York & Oxford, 1996. (Chapters 2, 4, and 18 recommended in particular.) Crouch M.L., Biotechnology is not compatible with sustainable agriculture. ecological risk 1995., Fisk D.J., The environmental impact of nuclear power. Nuclear Energy-Journal of the British Nuclear Energy Society. 1999, 38(2):123-127.

[72] Κείμενο ελέγχου προϋπολογισμού PE 294.426

/3-12

[73] Βλ. την πύλη διεθνών χρηματοδοτήσεων του ΥΠΕΞ http://aidfunding.mfa.gr/index.php?option=com_content&task=view&id=98&Itemid=106

Share on FacebookTweet about this on TwitterShare on LinkedInGoogle+Email to someone