βασικός μέτοχος

βασικός μέτοχος

Ποιά άλλη δίκη θα μπορούσε τάχα να εκφράσει καλύτερα το καθεστώς των δημόσιων συμβάσεων στη χώρα παρά αυτή του Βασικού Μετόχου? μια υπόθεση που θα μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο πολλών μελετών και διατριβών με πλούσια νομολογία και νομοθετικές και συνταγματικές ρυθμίσεις, με πολιτικό πάθος και επιστημονικές θέσεις αντιτιθέμενες, κορύφωσε τον προβληματισμό της σχέσης συντάγματος και κοινοτικού δικαίου.

Μια ιστορία που αφορά στη σχέση ΜΜΕ και δημοσίων συμβάσεων που ξετυλίχθηκε στη χώρα ενώ η ιδιωτική τηλεόραση λειτουργούσε χωρίς αδειοδότηση πλήρη και το καθεστώς των δημοσίων συμβάσεων εφαρμοζόταν περιστασιακά ενώ λαμβάναμε το πακέττο Ντελόρ. Την ίδια εποχή που η χώρα ξαναχτιζόταν από την αρχή με κοινοτικό χρήμα η στρέβλωση ανήλθε σε συνταγματικό επίπεδο και οι συντάκτες της αλλά και οι κριτές της ανέλαβαν πολιτικές θέσεις.

Οσο για τα πρόσωπα κανένα δικαστήριο δικαιωμάτων του ανθρώπου δεν θα αντιμετωπίσει ποτέ το συνταγματικό τους διωγμό που πάντως δεν απέβη παρά προσχηματικός και δεν άνθισε παρά στον κίτρινο πάσης φύσεως τύπο.

Υποθέσεις στο ΣτΕ, στο ΔΕΕ ξανά στο ΣτΕ ανέπτυξαν τον προβληματισμό και αρκετά επιστημονικά έργα τον στήριξαν θεωρητικά.

Η νομολογιακή απάντηση συνοψίζεται στο δυσανάλογο του μέτρου και στην υπεροχή της αναλογικότητας. Ενα θέμα που από μόνο  του μπορεί να γράψει την ιστορία της νεώτερης Ελλάδας.

Το χρονικό της νομοθεσίας περί βασικού μετόχου στα ΜΜΕ

Το πλαίσιο του ν. 2328/1995

Η διάταξη του ν. 2328/1995 σχετικά με το ασυμβίβαστο προμηθευτή του δημοσίου και μετόχου τηλεοπτικού σταθμού στοχεύει στην προστασία του δημοσίου συμφέροντος από τη χρήση αθέμιτων μέσων για την εξασφάλιση κρατικών κονδυλίων. Η βασική της ιδέα είναι ότι οι οικονομικοί παράγοντες της τηλεόρασης που δραστηριοποιούνται και σε άλλους τομείς, μέσω της διαγώνιας συγκέντρωσης, έχουν την δυνατότητα να χρησιμοποιήσουν τα μέσα ενημέρωσης που ελέγχουν για να ασκήσουν πίεση προς την πολιτική εξουσία ώστε να επιτύχουν ευνοϊκή μεταχείριση των εταιρειών τους. Στην αναθεώρηση του 2001 η διάταξη αυτή προστέθηκε στο Σύνταγμα αφού ψηφίστηκε από τα δύο μεγάλα κόμματα εξουσίας, ΠΑΣΟΚ και Νέα Δημοκρατία, καθώς και από τον Συνασπισμό.

 

Η συνταγματική διάταξη περι Ελευθερίας του Τύπου Η πρώτη επιστολή της Επιτροπής της ΕΕ

Ο συνδυασμός των χαρακτηριστικών αυτών οδήγησε την αναθεωρητική βουλή στην ψήφιση της συνταγματικής αυτής διάταξης η οποία και αποτελεί μέρος του άρθρου 14 περί Ελευθερίας του τύπου. Το στοιχείο αυτό είναι σημαντικό αφού το ασυμβίβαστο φαίνεται να στοχεύει πρωτίστως στην υγιή λειτουργία των μέσων ενημέρωσης και κατ’επέκταση της δημόσιας σφαίρας και δευτερευόντως στην μεταρρύθμιση του συστήματος ανάθεσης των δημοσίων έργων. Στο επίκεντρο το άρθ. 14.9 Σ.

Η συγκεκριμένη συνταγματική διάταξη εισάγει δύο έννοιες οι οποίες δεν υπήρχαν σε αυτή τη μορφή στον ν. 2328/1995, αυτές του βασικού μετόχου και του παρένθετου προσώπου. Η πρώτη αφορά τους μετόχους που, χωρίς να διαθέτουν την πλειοψηφία του κεφαλαίου, μπορούν να ασκούν επιρροή στην στρατηγική μίας επιχείρησης. Η δεύτερη αφορά τους πλασματικούς μετόχους που ουσιαστικά ελέγχονται από τρίτους αφού δεν διαθέτουν οικονομική αυτονομία. Ο ακριβής καθορισμός των εννοιών αυτών αφέθηκε για αργότερα. Έτσι η πρώτη νομοθετική εφαρμογή της συνταγματικής διάταξης περί βασικού μετόχου έγινε από την κυβέρνηση Σημίτη το 2002 μέσω του εκτελεστικού νόμου 3021/2002.

Εκεί αποφασίστηκε η υποχρέωση παρουσίασης πιστοποιητικού διαφάνειας από το ΕΡΣ για κάθε εταιρεία που συμμετέχει σε διαγωνισμούς για δημόσια έργα άνω των 250.000 ευρώ. Ο βασικός μέτοχος καθορίστηκε ως το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που κατέχει το λιγότερο 5% του κεφαλαίου μιας εταιρείας. Επίσης δόθηκε η δυνατότητα έκδοσης πιστοποιητικού διαφάνειας σε πρόσωπα του συγγενικού κύκλου βασικού μετόχου τηλεοπτικού σταθμού που όμως μπορούν να αποδείξουν την οικονομική τους αυτοτέλεια την οποία και θα ήλεγχε το ΕΡΣ. Στην συνέχεια, τον Απρίλιο του 2003, η ελληνική κυβέρνηση δέχτηκε την πρώτη επιστολή από τις υπηρεσίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής στην οποία οι τελευταίες εξέφραζαν την ανησυχία τους σχετικά με την συμβατότητα του συγκεκριμένου νόμου με το ευρωπαϊκό δίκαιο περί προστασίας της ελεύθερης επιχειρηματικής δραστηριότητας. Ακολούθησε ανταλλαγή επιστολών κατά την οποία η ελληνική κυβέρνηση διαβεβαίωνε τον Επίτροπο για θέματα ανταγωνισμού Bolkestein ότι ο ν. 3021 ήταν προσωρινός και ότι σύντομα θα υπήρχε εναρμόνιση με την κοινοτική νομοθεσία.

Η νίκη της ΝΔ και η επιστροφή του βασικού μετόχου

Η νίκη της Νέας Δημοκρατίας στις εκλογές του 2004 άλλαξε αυτό το σχεδιασμό αφού η «μάχη κατά της διαπλοκής» αποτελούσε προεκλογική της υπόσχεση. Έτσι ο ν. 3310 που ήρθε προς ψήφιση στο κοινοβούλιο τον Ιανουάριο του 2005 ήταν καταρχήν πιο αυστηρός από τον προηγούμενο. Το ποσοστό που ορίζει τον βασικό μέτοχο κατέβηκε στο 1% και το ασυμβίβαστο επεκτάθηκε αυτόματα σε όλα τα συγγενικά πρόσωπα και ιδρύματα που σχετίζονται μαζί του. Παράλληλα όμως το ποσό των δημοσίων αναθέσεων που απαιτούν πιστοποιητικό διαφάνειας αυξήθηκε. Η εξέλιξη αυτή αφαίρεσε ουσιαστικά από το πεδίο εφαρμογής του νόμου όλους τους διαγωνισμούς που αφορούν προμήθειες κάτω του ενός εκατομμυρίου ευρώ. Έτσι η συγκεκριμένη διάταξη φωτογράφιζε κατά κάποιο τρόπο τον τομέα των κατασκευών που απαιτεί υψηλές επενδύσεις και στον οποίο δραστηριοποιείται μαζικά ουσιαστικά μόνο ο χρηματιστικός πόλος Μπόμπολα.

Ταυτόχρονα, η δανειοδότηση, η οποία συνιστά σημαντικό παράγοντα οικονομικής εξάρτησης, δεν συμπεριελήφθη στη διάταξη ούτως ώστε το ασυμβίβαστο να μην αφορά την έμμεση χρηματοδότηση ΜΜΕ εκ μέρους τραπεζών που συναλλάσσονται με το Δημόσιο. Η ψήφιση του νέου νόμου δεν είχε λοιπόν άμεσα αποτελέσματα ως προς την προσδοκούμενη αναδιάρθρωση του ιδιοκτησιακού καθεστώτος των ΜΜΕ, παρά μόνο την ατελέσφορη προσπάθεια της οικογένειας Μπόμπολα να πουλήσει την Πήγασος Εκδοτική στο Θόδωρο Αγγελόπουλο. Τελικά η μόνη συνέπεια του νόμου ήταν η προσωρινή εκχώρηση μετοχών της Ελληνικής Τεχνοδομικής από τον Λεωνίδα Μπόμπολα στους άλλους βασικούς μετόχους της εταιρείας.

Η αντίδραση της Κομισιόν

Πάραυτα ο νέος Επίτροπος για θέματα ανταγωνισμού Charles McCreevy απέστειλε προειδοποιητική επιστολή στην ελληνική κυβέρνηση ζητώντας την άμεση τροποποίηση του νόμου περί βασικού μετόχου. Από την επιστολή αυτή που δημοσιεύτηκε στον ελληνικό τύπο και η οποία ανακεφαλαιώνει την επιχειρηματολογία των δύο πλευρών συμπεραίνουμε τις θέσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και της ελληνικής κυβέρνησης αντίστοιχα. Σύμφωνα με τις υπηρεσίες του Επίτροπου McCreevy, ο ν. 3310/2005 αντίκειται σε βασικές αρχές της κοινής αγοράς, αυτές της ελεύθερης επιχειρηματικής δραστηριότητας και της ελεύθερης διακίνησης του κεφαλαίου, και για αυτό πρέπει να τροποποιηθεί. Με άλλα λόγια, η διασφάλιση της πολυφωνίας των ΜΜΕ που επικαλείται η ελληνική κυβέρνηση, η οποία και αποτελεί δημόσιο αγαθό, θεωρείται από τον Επίτροπο ως υποδεέστερος στόχος από την απρόσκοπτη οικονομική δραστηριότητα, μολονότι η τελευταία αφορά κατά κύριο λόγο συμφέροντα ιδιωτών.

Έστω κι αν η συνταγματική διάταξη από την οποία πηγάζει ο εν λόγω εκτελεστικός νόμος αναφέρεται ρητά στη Ελευθερία του τύπου, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή θεωρεί ότι το ζήτημα αφορά αποκλειστικά τον Επίτροπο για θέματα ανταγωνισμού και όχι την Επίτροπο υπεύθυνη για θέματα επικοινωνίας και πολιτισμού. Η ερμηνεία αυτή έχει σημαντικές συνέπειες αναφορικά με τον χειρισμό του θέματος. Αυτό γιατί τα θέματα ανταγωνισμού αποτελούν κατεξοχήν τομέα ευθύνης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και ως εκ τούτου το πρωτογενές και δευτερογενές ευρωπαϊκό δίκαιο υπερτερεί του εθνικού το οποίο και πρέπει να εναρμονιστεί με το πρώτο. Από την άλλη, σε ότι αφορά το θεσμικό πλαίσιο λειτουργίας των ΜΜΕ, η ευθύνη σύμφωνα με τους ευρωπαϊκούς κανόνες εμπίπτει στις κυβερνήσεις των χωρών μελών των οποίων η νομοθεσία υπακούει στις εθνικές ιδιαιτερότητες.

Στην περίπτωση του νόμου περί βασικού μετόχου, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή έκανε μια αμφισβητούμενη ερμηνεία θεωρώντας ως πιο σημαντική διάσταση τους περιορισμούς που ο νόμος επιβάλλει στην επιχειρηματική δραστηριότητα και όχι τα αναμενόμενα αποτελέσματα από αυτούς σε ότι αφορά τη λειτουργία των ΜΜΕ. Τέλος, οι αρμόδιες υπηρεσίες της Επιτροπής υιοθέτησαν στην επιχειρηματολογία τους μία τεχνοκρατική προσέγγιση μη δεχόμενες ότι υπάρχει άμεση σχέση μεταξύ της ιδιοκτησίας ενός μέσου ενημέρωσης και της δημοσιογραφικής του γραμμής. Με άλλα λόγια, το απλοϊκό σκεπτικό της Ευρωπαϊκής Επιτροπής θεωρεί ότι δεν μπορεί να υπάρξει χειραγώγηση ενός μέσου και μάλιστα από μετόχους που δεν διαθέτουν την απόλυτη πλειοψηφία του κεφαλαίου, αφού η δημοσιογραφική δεοντολογία το απαγορεύει.

Η επιχειρηματολογία της κυβέρνησης Καραμανλή

Από την πλευρά της, η κυβέρνηση Καραμανλή υποστήριξε στην αλληλογραφία με την ΕΕ ότι ο ν.3310 αποσκοπεί στην υπεράσπιση του δημοσίου συμφέροντος και ότι τα λαμβανόμενα μέτρα είναι κατάλληλα και ανάλογα του επιδιωκόμενου σκοπού. Ωστόσο, η ελληνική κυβέρνηση ανέφερε επίσης ρητά ότι η συγκεκριμένη νομοθεσία αφορούσε κατά κύριο λόγο τις ελληνικές επιχειρήσεις. Αυτό γιατί μόνο οι τελευταίες θεωρούνταν ικανές να καταχραστούν την επιρροή που ασκούν στα μέσα ιδιοκτησίας τους για να αποκτήσουν δημόσιες συμβάσεις. Στην επιστολή αναφερόταν ότι με αυτόν τον τρόπο εξασφαλίζεται ένας πιο αποτελεσματικός ανταγωνισμός προς όφελος των αλλοδαπών επιχειρήσεων σε σχέση με τις ελληνικές διασυνδεόμενες με ΜΜΕ εταιρείες.

Διαφαίνεται από αυτήν την επιχειρηματολογία ότι σκοπός της νομοθετικής ρύθμισης δεν ήταν τελικά η περιφρούρηση του τομέα της μαζικής επικοινωνίας με σκοπό την υγιή του λειτουργία. Πρωτίστως, η ρύθμιση σκόπευε στην αναδιάρθρωση του οικονομικού συστήματος μέσω της διευκόλυνσης της δραστηριοποίησης πολυεθνικών συγκροτημάτων στην ελληνική αγορά και της παράλληλης εξασθένισης μη φίλα προσκείμενων προς την κυβέρνηση οικονομικών παραγόντων. Συμπεραίνουμε λοιπόν ότι τα μέτρα που ελήφθησαν δεν έθεσαν σε αμφισβήτηση καθεαυτή την οικονομική συγκέντρωση στον χώρο της τηλεόρασης ούτε τις συνέπειες του άκρατου ανταγωνισμού στο πεδίο αυτό παρά μόνο σκόπευαν στην αναπροσαρμογή της ισορροπίας δυνάμεων μεταξύ πολιτικής και οικονομικής εξουσίας.

Έτσι, μολονότι η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εξεδήλωσε καθαρά την δυσφορία της όχι μόνο για τον εκτελεστικό νόμο 3310/2005 αλλά σαφώς και για το άρθρο 14 του Συντάγματος και παρόλο που η ελληνική κυβέρνηση πρότασσε τη διαφύλαξη του, μία νέα τροποποίηση του νόμου ψηφίστηκε με τη διαδικασία του κατεπειγόντως από τη Βουλή, τον Νοέμβριο του 2005. Με την τροποποίηση αυτή δεν υφίσταται πλέον τεκμήριο ασυμβίβαστου λόγω της ιδιότητας του βασικού μετόχου, αλλά αυτό θα πρέπει να αποδεικνύεται σε κάθε περίπτωση από το ΕΡΣ. Με τη διάταξη αυτή, που καθιστά ανενεργή την ουσία του σχετικού συνταγματικού άρθρου, κλείνει ο κύκλος μιας προσπάθειας καταπολέμησης των αρνητικών συνεπειών της διαγώνιας συγκέντρωσης των ΜΜΕ για το πολιτικό σύστημα.

Ακολούθησε το ΔΕΚ το 2008.

και το ΣτΕ

ΣτΕ 2979/2013

 

Βασικός μέτοχος – Δημόσιες συμβάσεις – Ασυμβίβαστες ιδιότητες – ΜΜΕ – Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης – Αντισυνταγματικότητα ρύθμισης -.

 

Γενική και απόλυτη απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων με φυσικά ή νομικά πρόσωπα, των οποίων συντρέχουν οι προβλεπόμενες από το νόμο ασυμβίβαστες ιδιότητες. Αντίθεση διατάξεων του ν. 3021/2002, με τις οποίες προσδιορίζονται οι συνέπειες της συνδρομής των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων του άρθρου 14 παρ. 9 Σ. Μόνη η συνδρομή μιας εκ των προβλεπόμενων ασυμβιβάστων ιδιοτήτων, δεν μπορεί να οδηγήσει στην απαγόρευση αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, αν δεν αποδεικνύεται, περαιτέρω, ότι κατά τη διαδικασία της αναθέσεως της συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως, το εν λόγω πρόσωπο, το φέρον την προαναφερθείσα ιδιότητα προέβη αποδεδειγμένα σε παράνομη ή αθέμιτη ενέργεια, προκειμένου να επιτύχει να του ανατεθεί, τελικώς, η εν λόγω δημόσια σύμβαση. Δεκτή αίτηση ακύρωσης πράξης του Αντιπροέδρου του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης με την οποία δεν χορηγήθηκε στην αιτούσα εταιρία το προβλεπόμενο στον ν. 3021/2002 πιστοποιητικό που να βεβαιώνει ότι στα πρόσωπα των βασικών μετόχων και των μελών του ΔΣ της αιτούσας δεν συνέτρεχαν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες που προβλέπονται στο άρθρο 3 του ίδιου νόμου. Κρίθηκε ότι η προσβαλλόμενη πράξη εξεδόθη κατά τις διατάξεις του ν. 3021/2002 που κρίθηκαν ως αντισυνταγματικές χωρίς να ερευνηθεί αν η αιτούσα εταιρία προέβη σε παράνομη ή αθέμιτη ενέργεια προκειμένου να επιτύχει την ανάθεση σε αυτήν της επίδικης διοικητικής σύμβασης.
Αριθμός 2979/2013

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Δ΄

 

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 29 Μαΐου 2012, με την εξής σύνθεση: Σωτ. Ρίζος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ’ Τμήματος, Δ. Κυριλλόπουλος, Κ. Κουσούλης, Σύμβουλοι, Χρ. Σιταρά, Ι. Μιχαλακόπουλος, Πάρεδροι. Γραμματέας η Μ. Παπαδοπούλου, Γραμματέας του Δ’ Τμήματος.

 

Για να δικάσει την από 5 Απριλίου 2004 αίτηση:

 

της εταιρείας με την επωνυμία «… Ε.Τ.Α.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα (…), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Απόστολο Παπακωνσταντίνου, που τον διόρισε στο ακροατήριο ο νόμιμος εκπρόσωπός της Χρήστος Ματιάνης,

 

κατά των: 1) Υπουργού Τύπου και Μέσων Μαζικής Ενημέρωσης και 2) Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης (Ε.Σ.Ρ), οι οποίοι παρέστησαν με την Αθηνά Αλεφάντη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

 

Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν: 1) η υπ’ αριθμ. 2141/10.2.2004 απόφαση του Αντιπροέδρου του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, 2) η υπ’ αριθμ. 229/3.2.2004 απόφαση του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.

 

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Δ. Κυριλλόπουλου.

 

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και την αντιπρόσωπο του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης και του Υπουργού, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

 

 

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο

 

  1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθ. 657811, 808545/2004 ειδικά έντυπα παραβόλου).
  1. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση α) της υπ’ αριθ. 2141/10-2-2004 πράξεως του Αντιπροέδρου του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, με την οποία, κατόπιν της υπ’ αριθ. 229/3-2-2004 αποφάσεως του ανωτέρω Συμβουλίου, δεν χορηγήθηκε στην αιτούσα το προβλεπόμενο από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 2 του ν. 3021/2002 πιστοποιητικό περί μη συνδρομής των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων που προβλέπονται στο άρθρο 3 του ίδιου ως άνω νόμου και β) της τελευταίας αυτής αποφάσεως του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης.

 

  1. Επειδή, στο άρθρο 14 του Συντάγματος προσετέθη με το ψήφισμα της 6ης Απριλίου 2001 της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων παράγραφος 9 ως εξής: «Το ιδιοκτησιακό καθεστώς, η οικονομική κατάσταση και τα μέσα χρηματοδότησης των μέσων ενημέρωσης πρέπει να γίνονται γνωστά, όπως νόμος ορίζει. Νόμος προβλέπει τα μέτρα και τους περιορισμούς που είναι αναγκαίοι για την πλήρη διασφάλιση της διαφάνειας και της πολυφωνίας στην ενημέρωση. Απαγορεύεται η συγκέντρωση του ελέγχου περισσότερων μέσων ενημέρωσης της αυτής ή άλλης μορφής. Απαγορεύεται ειδικότερα η συγκέντρωση περισσότερων του ενός ηλεκτρονικών μέσων ενημέρωσης της αυτής μορφής, όπως νόμος ορίζει. Η ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης μέσων ενημέρωσης είναι ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που αναλαμβάνει έναντι του Δημοσίου ή νομικού προσώπου του ευρύτερου δημόσιου τομέα την εκτέλεση έργων ή προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών. Η απαγόρευση του προηγούμενου εδαφίου καταλαμβάνει και κάθε είδους παρένθετα πρόσωπα, όπως συζύγους, συγγενείς, οικονομικά εξαρτημένα άτομα ή εταιρείες. Νόμος ορίζει τις ειδικότερες ρυθμίσεις, τις κυρώσεις που μπορεί να φθάνουν μέχρι την ανάκληση της άδειας ραδιοφωνικού ή τηλεοπτικού σταθμού και μέχρι την απαγόρευση σύναψης ή την ακύρωση της σχετικής σύμβασης, καθώς και τους τρόπους ελέγχου και τις εγγυήσεις αποτροπής των καταστρατηγήσεων των προηγούμενων εδαφίων». Για τη ρύθμιση των ειδικοτέρων θεμάτων, περί των οποίων διαλαμβάνει η προαναφερθείσα συνταγματική διάταξη, εξεδόθη ο νόμος 3021/2002 με τίτλο «Περιορισμοί στη σύναψη δημοσίων συμβάσεων με πρόσωπα που δραστηριοποιούνται ή συμμετέχουν σε επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης κλπ» (Α’ 143). Στο νόμο αυτόν ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «ʼρθρο 1. Για την εφαρμογή του νόμου αυτού, οι ακόλουθοι όροι έχουν την έννοια που τους αποδίδεται κατωτέρω: 1. «Επιχείρηση Μέσων Ενημέρωσης»: Η επιχείρηση της οποίας η λειτουργία υπάγεται στη δικαιοδοσία του ελληνικού κράτους και η οποία έχει ως δραστηριότητα, αποκλειστική ή μη: α) την έκδοση ή εκτύπωση εφημερίδων ή περιοδικών, σύμφωνα με την εκάστοτε ισχύουσα νομοθεσία, ή εντύπων εκπαιδευτικού ή επιστημονικού χαρακτήρα, σε οποιαδήποτε μορφή, συμπεριλαμβανομένης της ηλεκτρονικής…, ή β) την εγκατάσταση και λειτουργία ή τη διαχείριση τηλεοπτικού σταθμού ελεύθερης λήψης ή την παροχή ή τη διαχείριση συνδρομητικών τηλεοπτικών υπηρεσιών, σύμφωνα με την εκάστοτε ισχύουσα νομοθεσία, ή γ) την εγκατάσταση και λειτουργία ή τη διαχείριση συνδρομητικών ραδιοφωνικών υπηρεσιών, σύμφωνα με την εκάστοτε ισχύουσα νομοθεσία ή δ)…. Μια επιχείρηση μέσων ενημέρωσης θεωρείται ότι υπάγεται στη δικαιοδοσία του ελληνικού κράτους εφαρμοζομένων αναλόγως των διατάξεων του άρθρου 3 του Π.Δ. 100/2000 (ΦΕΚ 98 Α’)….2 «Ευρύτερος Δημόσιος Τομέας»: α) οι υπηρεσίες που εκπροσωπούνται από ή υπάγονται στο νομικό πρόσωπο του δημοσίου, συμπεριλαμβανομένων των ανεξάρτητων αρχών, β) οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, καθώς και κάθε νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, γ)… 3. «Δημόσιες Συμβάσεις»: Οι συμβάσεις που καταρτίζονται μεταξύ φυσικών προσώπων ή νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου και του νομικού προσώπου του Ελληνικού Δημοσίου ή άλλων νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργου ή προμήθειας ή παροχής υπηρεσιών, η δε αξία τους υπερβαίνει το ποσό των διακοσίων πενήντα χιλιάδων (250.000) ευρώ… 4. «Βασικός μέτοχος». Ο μέτοχος ο οποίος, είτε βάσει του αριθμού των μετοχών που έχει στην κυριότητά του υπολογιζόμενου αυτοτελώς ή συγκρινόμενου με τον αριθμό μετοχών των άλλων μετόχων της εταιρείας, είτε βάσει των δικαιωμάτων ψήφου που κατέχει ή άλλων ειδικών δικαιωμάτων που του παρέχει ο νόμος ή το καταστατικό της εταιρείας, είτε βάσει γενικών ή ειδικών συμφωνιών που έχει συνάψει με την εταιρεία ή άλλους μετόχους ή τρίτα πρόσωπα που εξαρτώνται οικονομικά από αυτόν ή ενεργούν για λογαριασμό του, μπορεί να επηρεάζει ουσιωδώς τη λήψη των αποφάσεων που λαμβάνουν τα αρμόδια όργανα ή στελέχη της εταιρείας σχετικά με τον τρόπο διοίκησης και της εν γένει λειτουργίας της αντίστοιχης επιχείρησης…. 5. «Διευθυντικά στελέχη»: Τα πρόσωπα τα οποία, είτε βάσει του νόμου που διέπει την οργάνωση και λειτουργία της εταιρείας, είτε βάσει του καταστατικού της εταιρείας, είτε κατόπιν ανάθεσης ή σύναψης σύμβασης με την εταιρεία, ασκούν εκτελεστικές αρμοδιότητες και καθήκοντα που είναι, από τη φύση τους και το περιεχόμενό τους ουσιώδεις για την επίτευξη των σκοπών της αντίστοιχης επιχείρησης. 6. «Οικονομικά εξαρτημένα πρόσωπα». Τα φυσικά ή νομικά πρόσωπα τα οποία δεν διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια σε σχέση με άλλο, ειδικώς προσδιοριζόμενο, φυσικό ή νομικό πρόσωπο. 7. «Παρένθετα πρόσωπα»: Τα φυσικά ή νομικά πρόσωπα τα οποία είναι οικονομικώς εξαρτημένα ή ενεργούν, βάσει γενικής ή ειδικής συμφωνίας, για λογαριασμό ή καθ’ υπόδειξη ή εντολή άλλου φυσικού ή νομικού προσώπου. 8. «Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης»: Η Ανεξάρτητη Αρχή τα μέλη της οποίας έχουν επιλεγεί σύμφωνα με το άρθρο 101Α του Συντάγματος και η οποία ασκεί τις αρμοδιότητές της και λειτουργεί σύμφωνα με το ν. 2863/2000 (ΦΕΚ 262 Α’). ‘Αρθρο 2. 1. Απαγορεύεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων με επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης, καθώς και με τους εταίρους, τους βασικούς μετόχους, τα μέλη των οργάνων διοίκησης και τα διευθυντικά στελέχη των επιχειρήσεων αυτών. Επίσης απαγορεύεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων με επιχειρήσεις των οποίων εταίροι ή βασικοί μέτοχοι ή μέλη οργάνων διοίκησης ή διευθυντικά στελέχη είναι επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης ή εταίροι ή βασικοί μέτοχοι ή μέλη οργάν ων διοίκησης ή διευθυντικά στελέχη επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης. 2. Η απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων καταλαμβάνει επίσης: α) τους συζύγους και τους συγγενείς σε ευθεία γραμμή απεριορίστως και εκ πλαγίου μέχρι και τετάρτου βαθμού, των φυσικών προσώπων που υπάγονται στην παράγραφο 1, εφόσον δεν μπορούν να αποδείξουν ότι διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια σε σχέση με τα πρόσωπα αυτά, β) κάθε άλλο παρένθετο πρόσωπο, γ) τους εταίρους και τους βασικούς μετόχους των εταίρων και των βασικών μετόχων που υπάγονται στην παράγραφο 1, δ) κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, χωρίς να είναι μέτοχος, ελέγχει άμεσα ή έμμεσα, μία ή περισσότερες επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης ή ασκεί, άμεσα ή έμμεσα, ουσιώδη επιρροή στη λήψη των αποφάσεων που λαμβάνονται από τα όργανα διοίκησης ή τα διευθυντικά στελέχη, σχετικά με τη διοίκηση και την εν γένει λειτουργία των επιχειρήσεων αυτών. 3. … ʼρθρο 3.1. Η ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου, του μέλους οργάνου διοίκησης ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης μέσων ενημέρωσης είναι ασυμβίβαστη με την ιδιότητα του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου, του μέλους οργάνου διοίκησης ή του διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που καταρτίζει δημόσιες συμβάσεις, η σύναψη των οποίων απαγορεύεται σύμφωνα με το άρθρο 2, καθώς και με την ιδιότητα του εταίρου ή του βασικού μετόχου των εταίρων ή των βασικών μετόχων της επιχείρησης αυτής. 2. Η ασυμβίβαστη ιδιότητα του παρόντος άρθρου συντρέχει και στην περίπτωση που ιδιοκτήτης, βασικός μέτοχος, εταίρος, μέλος οργάνου διοίκησης ή διευθυντικό στέλεχος επιχείρησης που καταρτίζει δημόσιες συμβάσεις είναι σύζυγος ή συγγενής σε ευθεία γραμμή απεριορίστως και εκ πλαγίου μέχρι και τετάρτου βαθμού, ο οποίος δεν μπορεί να αποδείξει ότι διαθέτει οικονομική αυτοτέλεια σε σχέση με ιδιοκτήτη, εταίρο, βασικό μέτοχο, μέλος οργάνου διοίκησης ή διευθυντικό στέλεχος επιχείρησης μέσων ενημέρωσης, καθώς επίσης και σε κάθε άλλη περίπτωση που οι ανωτέρω ιδιοκτήτες κατέχονται από παρένθετο πρόσωπο. 3…. ʼρθρο 4. 1. Πριν από την έκδοση της πράξης κατακύρωσης ή της απευθείας ανάθεσης και πάντως πριν από την υπογραφή της αντίστοιχης δημόσιας σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές του Δημοσίου και των άλλων νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα υποχρεούνται να διασταυρώνουν τα στοιχεία τα οποία υποβάλλουν όλες οι επιχειρήσεις που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις… με τα στοιχεία που τηρούνται για τις επιχειρήσεις μέσων ενημέρωσης στο μητρώο επιχειρήσεων του Τμήματος Ελέγχου Διαφάνειας του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης…. 2. Για τη διενέργεια της διασταύρωσης των στοιχείων που αναφέρονται στην παράγραφο 1, οι αναθέτουσες αρχές υποβάλλουν ειδικό έγγραφο στο Τμήμα Ελέγχου Διαφάνειας του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, με το οποίο ζητούν την έκδοση πιστοποιητικού που να βεβαιώνει τη μη συνδρομή των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων που προβλέπονται στο άρθρο 3. Ο Πρόεδρος του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ή το εξουσιοδοτημένο από την ολομέλεια της Αρχής μέλος του, εκδίδει το σχετικό πιστοποιητικό, εντός αποκλειστικής προθεσμίας δέκα εργάσιμων ημερών από την περιέλευση του εγγράφου της αναθέτουσας αρχής στο Τμήμα Ελέγχου Διαφάνειας…. 3. Εάν το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης διαπιστώσει ότι συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες του άρθρου 3, ο Πρόεδρος του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ή το εξουσιοδοτημένο από την ολομέλεια της Αρχής μέλος του, εκδίδει εντός της ίδιας προθεσμίας σχετική απορριπτική πράξη πλήρως και ειδικώς αιτιολογημένη. 4. … 8. Κατά των πράξεων ή παραλείψεων του εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που εκδίδονται ή τελούνται, αντίστοιχα, στο πλαίσιο της διαδικασίας του παρόντος άρθρου, οι έχοντες έννομο συμφέρον… . μπορούν να ασκήσουν ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας αίτηση ακυρώσεως…. 9. Η δημόσια σύμβαση που καταρτίζεται ή υπογράφεται χωρίς προηγουμένως να έχει τηρηθεί η διοικητική διαδικασία της παραγράφου 1 ή παρά την έκδοση, εντός της οριζόμενης αποκλειστικής προθεσμίας, της απορριπτικής πράξης του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που προβλέπεται στην παράγραφο 3, είναι άκυρη».

 

  1. Επειδή, σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 του ν. 3021/2012, η αρμοδιότητα για την έκδοση του πιστοποιητικού περί της συνδρομής των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων που προβλέπονται στο άρθρο 3 του ανωτέρω νόμου, ανήκει στον Πρόεδρο του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, ή το σχετικώς εξουσιοδοτημένο από την ολομέλεια του συμβουλίου αυτού μέλος του. Συνεπώς, στην προκειμένη περίπτωση, μόνη εκτελεστή πράξη, κατά της οποίας ασκείται παραδεκτώς η κρινόμενη αίτηση, είναι το υπ’ αριθ. 2141/10-2-2004 πιστοποιητικό του Αντιπροέδρου του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, με το οποίο βεβαιώθηκε ότι για την αιτούσα συντρέχουν οι προβλεπόμενες από τη διάταξη του άρθρου 3 του ν. 3021/2002 ιδιότητες, ενώ η υπ’ 229/3-2-2004 πράξη του ίδιου ως άνω Συμβουλίου, με την οποία εκρίθη ότι το ρηθέν πιστοποιητικό δεν ηδύνατο να εκδοθεί για την αιτούσα στερείται εκτελεστού χαρακτήρος, ως φέρουσα χαρακτήρα γνωμοδοτήσεως και, συνεπώς, απαραδέκτως προσβάλλεται με την υπό κρίση αίτηση.

 

  1. Επειδή, με τις προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του ν. 3021/2002 καθιερώθηκε γενική και απόλυτη απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων με φυσικά ή νομικά πρόσωπα, των οποίων οι ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι, εταίροι και διευθυντικά στελέχη είναι ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι, εταίροι και διευθυντικά στελέχη επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης, καθώς και με φυσικά ή νομικά πρόσωπα, των οποίων οι ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι, εταίροι και διευθυντικά στελέχη είναι παρένθετα πρόσωπα ή σύζυγοι ή συγγενείς σε ευθεία γραμμή απεριορίστως και εκ πλαγίου μέχρι και τετάρτου βαθμού ιδιοκτητών, βασικών μετόχων, εταίρων και διευθυντικών στελεχών επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης, αν τα τελευταία δεν καταφέρουν να αποδείξουν ότι ενεργούν δι’ ίδιον λογαριασμό και δεν είναι παρένθετα ή ότι έχουν οικονομική αυτοτέλεια έναντι των συζύγων ή των συγγενών αυτών. Εν σχέση με τις ανωτέρω διατάξεις, εκρίθησαν με την υπ’ αριθμ. 3470/2011 απόφαση της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας τα εξής: α) ότι το κοινοτικό δίκαιο πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπει εθνικές διατάξεις, οι οποίες καίτοι επιδιώκουν τους θεμιτούς σκοπούς της ίσης μεταχείρισης των υποβαλλόντων προσφορά και της διαφάνειας στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, καθιερώνουν αμάχητο τεκμήριο ασυμβίβαστου μεταξύ, αφενός μεν της ιδιότητος του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που ασκεί δραστηριότητα στον τομέα των μέσων ενημέρωσης και αφετέρου, της ιδιότητος του ιδιοκτήτη, του εταίρου, του βασικού μετόχου ή διευθυντικού στελέχους επιχείρησης που αναλαμβάνει έναντι του Δημοσίου ή νομικού προσώπου του ευρύτερου δημοσίου τομέα την εκτέλεση έργων ή προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών, β) ότι κατά την έννοια του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος, μόνη η συνδρομή μιας εκ των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων που προαναφέρθησαν, δεν μπορεί να οδηγήσει στην απαγόρευση αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, αν δεν αποδεικνύεται, περαιτέρω, ότι κατά τη διαδικασία της αναθέσεως της συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως , το εν λόγω πρόσωπο, το φέρον την προαναφερθείσα ιδιότητα προέβη αποδεδειγμένα σε παράνομη ή αθέμιτη ενέργεια, προκειμένου να επιτύχει να του ανατεθεί, τελικώς, η εν λόγω δημόσια σύμβαση και, γ) ότι, επομένως, οι διατάξεις του ν. 3021/2002, με τις οποίες προσδιορίζονται οι συνέπειες της συνδρομής των ασυμβιβάστων ιδιοτήτων του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος, ως έχουν, προσκρούουν στην αληθή έννοια αυτού και δεν είναι εφαρμοστέες, ως αντίθετες στη συνταγματική αυτή διάταξη.

 

  1. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου της υποθέσεως, η αιτούσα εταιρεία ανεδείχθη μειοδότης του δημοπρατηθέντος από τη Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της Ν. Α. Κερκύρας έργου «Βελτίωση επαρχιακής οδού Λιβάδι Ρόπα», προϋπολογισμού ύψους 1.970.000 ευρώ. Προκειμένου να υπογραφεί η σχετική σύμβαση, η αρμόδια υπηρεσία ζήτησε την 23-10-2003 από το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης την έκδοση του προβλεπομένου από τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 2 του ν. 3021/2002 πιστοποιητικού, με το οποίο να βεβαιώνεται ότι στα πρόσωπα των βασικών μετόχων και μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της αιτούσας δεν συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες οι οποίες προβλέπονται στη διάταξη του άρθρου 3 του ανωτέρω νόμου. Σε απάντηση του ανωτέρω αιτήματος και κατόπιν της υπ’ αριθ. 229/3-2-2004 αποφάσεως του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 2141/10-2-2004 πράξη του Αντιπροέδρου του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης, με την οποία δεν χορηγήθηκε στην αιτούσα το προαναφερθέν πιστοποιητικό με την αιτιολογία ότι γι’ αυτή συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες, οι οποίες προβλέπονται στο άρθρο 3 του ν. 3021/2002 διότι «βασικός μέτοχος, Πρόεδρος και Αντιπρόεδρος του Δ.Σ. της ως άνω εταιρείας είναι συγγενείς α’ βαθμού της κας Σοφίας Ματιάνη, η οποία είναι μοναδική εταίρος και διαχειρίστρια της εταιρείας «ΝΤΑΪΜΕΝΣΙΟΝ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΠΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΕΠΕ», στην οποία ανήκει ο ραδιοφωνικός σταθμός που εδρεύει και εκπέμπει στην Κέρκυρα με την επωνυμία «STATUS FM».

 

  1. Επειδή, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, η ως άνω προσβαλλόμενη πράξη, εκδοθείσα κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3021/2002, οι οποίες εκρίθησαν ως αντισυνταγματικές και χωρίς να ερευνηθεί αν η αιτούσα εταιρεία προέβη σε παράνομη ή αθέμιτη ενέργεια προκειμένου να επιτύχει να της ανατεθεί, τελικώς, η εν λόγω διοικητική σύμβαση, είναι ακυρωτέα κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση.
  1. Επειδή, μετά την ακύρωση της προσβαλλομένης πράξεως για τον ανωτέρω λόγο, παρέλκει ως αλυσιτελής η έρευνα των λοιπών λόγων ακυρώσεως.

 

Δ ι ά τ α ύ τ α

Δέχεται την αίτηση.

Ακυρώνει την υπ’ αριθ. 2141/10-2-2004 πράξη του Αντιπροέδρου του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης.

Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου και

Share on FacebookTweet about this on TwitterShare on LinkedInGoogle+Email to someone